Naczelny Sąd Administracyjny wyznaczył na luty rozprawę, w której rozpatrzy problem przetwarzania danych osobowych po zakończonej rekrutacji (sygn. akt III OSK 2700/22). Przypomnijmy, że zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Ochrony Danych Osobowych dane kandydatów, którzy nie zostali zatrudnieni, należy co do zasady usunąć po zatrudnieniu osoby wybranej na dane stanowisko.
Z kolei według wyroku WSA w Warszawie (II SA/Wa 542/22) dane takie można przetwarzać w związku z obroną pracodawcy przed roszczeniami z tytułu dyskryminacji. Niezależnie od tego, co rozstrzygnie NSA, sprawie warto się przyjrzeć, bo ma kilka interesujących wątków.
Lista otwarta czy zamknięta
Jednym z argumentów używanych przez UODO jest ten, że ewentualne roszczenia kandydatów z tytułu dyskryminacji są hipotetyczne. Trudno się z tym argumentem nie zgodzić, ponieważ nie ma żadnych sygnałów i badań dowodzących tego, że w tym względzie mamy do czynienia z poważnym problemem społecznym. Z tym jednak łączy się jeszcze jedna ciekawa sprawa. A mianowicie: czy polski kodeks pracy (dalej: k.p.) zawiera otwarty, czy zamknięty katalog zakazanych kryteriów dyskryminacyjnych. Problem w tym, że już to pytanie zawiera w sobie błędne założenie. Sugeruje bowiem, że prawo traktuje każdy przypadek dyskryminowania jednakowo. Tymczasem analiza art. 183a par. 2 i 3 k.p. dowodzi, że kodeks wprawdzie zakazuje dyskryminacji z jakiegokolwiek powodu, ale jednak ciężar dowodu stosowanego do obrony przed zarzutem dyskryminacji czy też sankcję w postaci odszkodowania odpowiadającego wynagrodzeniu minimalnemu wprowadza tylko w stosunku do kryteriów wymienionych w przepisie.
Warto bowiem pamiętać, że nałożenie na pracodawcę obowiązku wykazania, że nie dyskryminował, jest odstępstwem od ogólnej zasady, że to powód musi przedstawić dowody, co – jak się wydaje – jest odzwierciedleniem konstytucyjnej zasady wolności. Z kolei zryczałtowane odszkodowanie jest niczym innym niż sankcją, skoro nie zależy ani od wysokości szkody, ani od jej wystąpienia, ani od stopnia poczucia krzywdy. Już z tego powodu kodeks pracy musi być interpretowany w taki sposób, aby pracodawca dokładnie wiedział, za jakiego typu dyskryminowanie może być sankcjonowany, a za jakie odpowiada wyłącznie na zasadach ogólnych.
Podsumowując, kodeks pracy wprawdzie nie zawiera zamkniętego katalogu kryteriów dyskryminacyjnych, jednak w odniesieniu do sytuacji, gdy następuje odwrócenie ciężaru dowodu, ten katalog zamyka. W praktyce niewiele to jednak zmienia, bo nawet ten zamknięty katalog jest bardzo długi. Jednak to, że lista jest ograniczona, wzmacnia pogląd UODO co do statystycznie ograniczonej liczby roszczeń.
Kandydat udowadnia
Kluczowym argumentem mającym uzasadniać prawo pracodawcy do przetwarzania danych osobowych kandydatów jest ten, że to na pracodawcy ciąży ciężar dowodzenia, iż nie doszło do dyskryminacji. Taki zresztą punkt widzenia przyjął WSA w omawianym wyroku. Jednak powyższy argument jest bardzo nieprecyzyjny.
Zacznijmy od tego, że w kodeksie pracy nie zawarto precyzyjnej regulacji w odniesieniu do „przeniesienia ciężaru dowodu”. Z tego powodu należy stosować wykładnię prounijną. Weźmy jako przykład regulację art. 10 dyrektywy 2000/78/WE w sprawie ustanowienia ogólnych ram równego traktowania przy zatrudnieniu i wykonywaniu zawodu. Zgodnie z tym przepisem ciężar dowodu przechodzi na pracodawcę dopiero wtedy, „gdy osoby, które uznają się za pokrzywdzone w związku z nieprzestrzeganiem w stosunku do nich zasady równego traktowania, ustalą przed sądem lub innym właściwym organem fakty, z których można domniemywać, że zaistniała dyskryminacja”.
To oznacza, że kandydat nie może skutecznie przenieść ciężaru dowodu na pracodawcę, gdy twierdzi, że nie został zatrudniony np. z powodu wieku lub płci. Musi jeszcze wykazać, że powyższe kryterium było kluczowe w procesie decyzyjnym pracodawcy. A skoro tak, to musi przedłożyć przed sądem swoje dane osobowe, które wykażą, że spełniał merytoryczne kryteria wymagane przy rekrutacji na dane stanowisko. Mało tego – musi także udowodnić, że te dane rzeczywiście przekazał w procesie rekrutacji. A skoro tak, to brak posiadania przez pracodawcę danych osobowych z okresu rekrutacji nie będzie problemem. Pracodawca otrzyma je bowiem od powoda. Natomiast pracodawca dostarczy dane osobowe tej osoby, którą zatrudnił. Nie ma więc potrzeby, aby na wszelki wypadek przechowywać dane powoda ani tym bardziej innych uczestników rekrutacji. Podsumowując, kodeks pracy i prawo unijne nie wprowadzają automatycznego domniemania dyskryminacji.
Warto dodać, że art. 10 dyrektywy 2000/78/WE był przywołany w omawianym wyroku WSA. Trudno jednak nie odnieść wrażenia, że nie został właściwie zinterpretowany przez sąd. Jeszcze trudniej zrozumieć to, że WSA nieprecyzyjnie cytuje literaturę przedmiotu i judykaturę. Dla przykładu – całkowicie błędnie przywołuje komentarz pod moją redakcją jako dowód na łatwość przeniesienia ciężaru dowodu na pracodawcę. Tymczasem Paweł Korus, autor komentarza do art. 183b k.p., pisze coś dokładnie odwrotnego.
Pracodawca decyduje
Podsumujmy – na razie ustaliliśmy, że w praktyce roszczenia z zakresu dyskryminacji kandydatów są bardzo rzadkie, że przypadek przeniesienia ciężaru dowodu na pracodawcę dotyczy zamkniętego katalogu kryteriów dyskryminacyjnych, a przeniesienie ciężaru dowodu wymaga przekazania przez powoda jego danych osobowych aktualnych na czas rekrutacji oraz wykazania, że doręczył je pracodawcy. Tym samym ryzyko prawne wynikające z nieposiadania przez pracodawcę danych osobowych kandydata bardzo spada. Jednak można je jeszcze ograniczyć. Aby się to udało, musimy najpierw ustalić, czy mamy do czynienia z rekrutacją lub naborem pracowników.
Zacznijmy od tego, że słowo „rekrutacja” lub „nabór” są typowe dla postępowań prowadzonych przez podmioty publiczne. Rekrutujemy więc do wojska, szkół czy uniwersytetów. Użycie tego słowa w kontekście zatrudnienia wcale nie jest przypadkowe. Chodzi wszak o to, że zrekrutowany kandydat staje się członkiem załogi zakładu pracy. Dodajmy od razu, że słowo „załoga” jest pojęciem prawnym, czyli występuje w przepisach.
W procesie rekrutacji pracowników pracodawca występuje w roli podmiotu prawnie nadrzędnego. Wskażę tylko trzy tego dowody. Pierwszy to wynikające z art. 221 par. k.p. prawo i obowiązek żądania od kandydata danych osobowych. Żądanie to nic innego jak nałożenie prawnego obowiązku na kandydata pod sankcją nierozpatrzenia wniosku. Zazwyczaj, gdy mówimy o sankcjach, to na myśl przychodzi nam ograniczenie wolności albo kary majątkowe. To jednak błąd. Przez słowo „sankcja” rozumie się każdą ingerencję w prawo człowieka. W tym przypadku będzie to ingerencja w prawo pracownika do pracy, o którym mowa w art. 10 k.p.
Drugim argumentem jest to, że z art. 94 pkt 2b k.p. wynika, iż pracodawca ma obowiązek przeciwdziałać dyskryminacji w zatrudnieniu, w tym także na etapie rekrutacji. Przeciwdziałanie to obowiązek wprowadzenia takich rozwiązań prawnych, które do dyskryminacji nie dopuszczą. A to już nic innego jak zadanie publiczne, choć najczęściej wykonywane przez podmiot prywatny.
Trzeci dowód jest taki, że rekrutacja odbywa się często za pośrednictwem agencji zatrudnienia. Warto więc przypomnieć, że prywatne agencje zatrudnienia są instytucjami rynku pracy, czyli wykonują zadania państwa. Powyższe wynika wprost z ustawy.
Warto mieć regulamin
Te wywody prowadzą do co najmniej dwóch ważnych wniosków. Pierwszy to taki, że pracodawca ma możliwość, a ponadto leży to w jego interesie, aby ustanowić regulamin rekrutacji. Zresztą bardzo wielu pracodawców to robi, nie mając świadomości, że stanowi w ten sposób prawo zakładowe. W regulaminie warto przyznać kandydatom terminowo ograniczone uprawnienie do żądania uzasadnienia odmowy zatrudnienia. Można także przyznać prawo do zawnioskowania o ponowne rozpatrzenie wniosku. Wszystko to po to, aby w przyszłości dowodzić, że kandydat miał szansę na dochodzenie swoich praw na bieżąco. Powyższe nie wyklucza oczywiście zarzutu dyskryminacji w przyszłości. Dowodzi jednak tego, że pracodawca jest otwarty na bieżące reagowanie na wątpliwości pracownika. Tym samym nie ma obowiązku przechowywania danych osobowych przez lata, gdy już wszyscy zapomną o okolicznościach sprawy.
Po drugie, skoro proces rekrutacji jest regulowany przez prawo, to prawo określa zakończenie rekrutacji. A mając na uwadze wcześniejsze ustalenia, rekrutacja wcale nie musi się kończyć wraz z zatrudnieniem pracownika. Regulamin może stanowić, że dla niektórych osób kończy się ona znacznie wcześniej, ponieważ nie spełniają kryteriów formalnych. Dla innych może skończyć się później. W regulaminie rekrutacji mamy bowiem prawo ustalić, że w każdym przypadku proces rekrutacji kończy się dopiero wtedy, gdy osoba zatrudniona zakończy okres próby. Nie ma przy tym znaczenia, czy będzie zatrudniona na podstawie umowy na okres próbny, czy innej umowy o pracę. Wreszcie – regulamin może przewidywać, że dane osobowe kandydatów przetwarzane są po ostatecznym wyborze kandydata przez okres rozpatrywania odwołań. Innymi słowy – okres retencji kandydatów może być różny, wykraczający poza moment zatrudnienia wyłonionego pracownika, ale jednak nie trzyletni.
Na marginesie dodam, że musimy odróżnić rekrutację konkretną od ciągłej. Regulamin rekrutacji może definiować okres, w którym wniosek kandydata może być rozpatrywany wielokrotnie. Jeśli kandydat mógł się zapoznać z regulaminem rekrutacji, to jego dane osobowe mogą być przetwarzane przez czas dłuższy niż obsadzanie jednego stanowiska. Nie będzie to przetwarzanie danych osobowych na podstawie zgody. Jest przy tym oczywiste, że pracownik może w każdym momencie z udziału w takim procesie zrezygnować. Wówczas przetwarzanie danych stanie się bezprzedmiotowe.
Co nam da inny punkt widzenia?
W uzasadnieniu wyroku WSA znajdziemy także stwierdzenie, że retencja danych osobowych kandydatów na pracowników jest dopuszczana przez inne organy nadzorcze. Dowiadujemy się więc z uzasadnienia, że na przykład francuski organ nadzoru stoi na stanowisku, iż przetwarzanie danych osobowych po zakończonej rekrutacji nie powinno przekraczać dwóch lat. Z kolei brytyjski organ wskazuje, że „pracodawca ma dopilnować, aby żadne dokumenty rekrutacyjne nie były przechowywane po upływie ustawowego okresu”. Niestety z tych cytatów nic nie wynika. Oba zdania są zapewne prawdziwe, tylko nie wnoszą nowej wartości bez ich uszczegółowienia. Walor prawny wypowiedzi przypisywanej organowi brytyjskiemu jest bardzo niski. To jedynie wytyczne. Ponadto w ogóle z dużą podejrzliwością należy w moim przekonaniu podchodzić do interpretacji prawnych pochodzących z anglosaskiej kultury prawnej. Niezależnie jednak od tego możemy powyższą wypowiedź tłumaczyć tak, że odnosi się ona do sytuacji zagrożeń prawdopodobnych, a nie jedynie hipotetycznych. A z tym można się oczywiście zgodzić.
Z kolei kontekstu, w jakim wypowiedział się organ francuski, nie znamy. Mogę więc sobie to wytłumaczyć tak, że wypowiedź dotyczy tylko przypadków zgody jako podstawy przetwarzania danych lub wyłącznie opisywanych wyżej rekrutacji ciągłych.
Wreszcie, wszak i UODO nie twierdzi, że danych osobowych kandydatów nie wolno przetwarzać dłużej niż do czasu zatrudnienia jednego z pracowników. Twierdzi jedynie, że nie uzasadniają tego potencjalne jedynie roszczenia z zakresu dyskryminacji.
Jakkolwiek i ja miałem w tym zakresie odmienną intuicję, to ostatecznie w powyższym sporze podzielam pogląd UODO, choć z tą korektą, że proces rekrutacji nie kończy się na zatrudnieniu pracownika. Nabierając do sprawy dystansu, trudno uzasadnić, dlaczego ogromne ilości danych osobowych mają być narażone na wyciek, po to tylko, aby zapewnić materiał dowodowy na wypadek najczęściej potencjalnych jedynie sporów. Zwłaszcza że bliższa analiza prawnej możliwości przeniesienia ciężaru dowodu wskazuje, iż na powodzie ciąży obowiązek przedłożenia swoich danych osobowych oraz wykazania, że je pracodawcy przekazał. Czas pokaże, jakie stanowisko zajmie w tym zakresie NSA. Niezależnie jednak od treści wyroku wiele wskazuje na to, że danych osobowych kandydatów przechowywać nie warto, lepiej skupić się na procedurach rekrutacji. ©℗
