Pracownik musi zdecydować, na jakiej podstawie ubiega się o pracę zdalną

Jeden z naszych pracowników, który ma dziecko w wieku trzech lat, złożył wniosek o pracę zdalną jednocześnie na dwóch podstawach: jako praca zdalna dla rodziców dzieci do lat 4 oraz jako elastyczna organizacja pracy. Czy mógł tak zrobić? Co w takiej sytuacji mamy zrobić? Jakie są różnice między tymi podstawami?

W obecnym stanie prawnym rodzice małych dzieci mogą występować o pracę zdalną na podstawie dwóch przepisów: art. 6719 par. 6 oraz art. 1881 kodeksu pracy.

Zgodnie z art. 6719 par. 6 k.p. pracodawca jest obowiązany uwzględnić wniosek m.in. pracownika wychowującego dziecko do ukończenia przez nie 4. roku życia o wykonywanie pracy zdalnej, chyba że nie jest to możliwe ze względu na organizację pracy lub rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika.

Z kolei w myśl art. 1881 k.p. pracownik opiekujący się dzieckiem, do ukończenia przez nie 8. roku życia, może złożyć wniosek, w postaci papierowej lub elektronicznej, o zastosowanie do niego elastycznej organizacji pracy w terminie 14 dni przed planowanym rozpoczęciem korzystania z elastycznej organizacji pracy. Za elastyczną organizację pracy, w rozumieniu wskazanego przepisu, uważa się m.in. pracę zdalną, ale także np. przerywany system czasu pracy, ruchomy rozkład czasu pracy, indywidualny rozkład czasu pracy.

Pracownik, ubiegając się o elastyczną organizację pracy, jest zobowiązany do podania we wniosku następujących danych:

• imię i nazwisko oraz data urodzenia dziecka,
• przyczyna konieczności skorzystania z elastycznej organizacji pracy,
• termin rozpoczęcia i zakończenia korzystania z elastycznej organizacji pracy,
• rodzaj elastycznej organizacji pracy, z której pracownik planuje korzystać.

Pracodawca, rozpatrując wniosek, powinien uwzględnić potrzeby pracownika, w tym termin oraz przyczynę konieczności korzystania z elastycznej organizacji pracy. Musi też wziąć pod uwagę potrzeby i możliwości zakładu pracy, w tym konieczność zapewnienia ciągłości pracy, wymagania organizacji pracy oraz rodzaj pracy wykonywanej przez pracownika. Po rozpatrzeniu wniosku pracodawca ma obowiązek poinformowania pracownika, w postaci papierowej lub elektronicznej, o uwzględnieniu wniosku albo o przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku albo o innym możliwym terminie zastosowania elastycznej organizacji pracy niż wskazany we wniosku. Pracodawca musi to uczynić w terminie 7 dni od dnia otrzymania wniosku.

Pracownik może też występować o powrót do poprzedniej organizacji pracy, gdy uzasadni to zmiana okoliczności będąca podstawą do korzystania przez niego z elastycznej organizacji pracy. Pracodawca musi rozpatrzeć taki wniosek i poinformować pracownika o uwzględnieniu albo przyczynie odmowy uwzględnienia wniosku lub o możliwym terminie powrotu do pracy. Pracodawca, rozpatrując wniosek, bierze pod uwagę tylko potrzeby i możliwości, jakie są w zakładzie pracy w danym momencie. Na rozpatrzenie wniosku pracodawca ma 7 dni.

Co jest wykroczeniem

Na pierwszy rzut oka wnioski o pracę zdalną oraz o elastyczną organizację pracy zawierają zbliżone regulacje. Jednak koniecznie należy zauważyć, że elastyczna organizacja pracy (w tym praca zdalna) jest przeznaczona dla pracowników opiekujących się dzieckiem do lat 8, a praca zdalna na podstawie art. 6719 par. 6 k.p. – dla opiekujących się dzieckiem do lat 4. Tylko zatem pracownik-rodzic dziecka do 4. roku życia będzie mógł złożyć wniosek o pracę zdalną na podstawie dwóch różnych przepisów. Trzeba też zauważyć, że wniosek o pracę zdalną na podstawie art. 6719 par. 6 k.p. jest co do zasady wiążący dla pracodawcy (węższy zakres przyczyn odmowy), podczas gdy wniosek o elastyczną organizację pracy (w tym pracę zdalną) na podstawie art. 1881 k.p. – nie, bo pracodawca, oceniając wniosek, może wziąć pod uwagę także swoje potrzeby i możliwości.

Trzeba podkreślić, że naruszenie zarówno przepisów o elastycznej organizacji pracy, jak i przepisów dotyczących uwzględnienia m.in. wniosku, o którym mowa w art. 6719 par. 6 k.p., jest wykroczeniem. W obu przypadkach wykroczeniem będzie przede wszystkim nieudzielenie odpowiedzi pracownikowi. Rozważać jeszcze można możliwość wszczęcia przez inspektora pracy postępowania w sprawach o wykroczenia, w sytuacji gdy udzielona przyczyna odpowiedzi odmownej nie mieści się w ustawowym katalogu. W takiej sytuacji mielibyśmy ewidentnie do czynienia z naruszeniem przepisów.

Również odmowa pracodawcy musi być w obu przypadkach uzasadniona i zawierać prawdziwe i konkretne powody. Pracodawca nie może odmówić uwzględnienia wniosku tylko z powodu braku kontaktu z pracownikiem lub też np. nieuznawania pracy zdalnej za formę efektywnej pracy. Nie oznacza to, że pracodawca powinien przygotować uzasadnienie odmowy w postaci wielostronicowej rozprawki, ale powinien zwięźle i rzeczowo uzasadnić odmowę, a pozostałe szczegóły przekazać ustnie w rozmowie z pracownikiem.

Nie można z góry wykluczać

Pracodawca zarówno co do wiążącego wniosku o pracę zdalną, jak i elastycznej organizacji pracy nie ma możliwości ustalania w akcie wewnątrzzakładowym grup pracowników, wobec których zostanie wykluczona możliwość złożenia wniosku o wykonywanie pracy zdalnej na podstawie art. 6719 par. 6 k.p. i/lub elastycznej organizacji pracy. O uwzględnieniu takiego wniosku pracodawca zawsze powinien decydować indywidualnie, rozpatrując przedstawiony przez pracownika stan faktyczny uzasadniający wniosek oraz wskazane w k.p. przesłanki jego uwzględnienia. Nie może natomiast odgórnie, nawet w akcie wewnątrzzakładowym, ustalić, że określone grupy pracowników nie mogą składać wniosków o pracę zdalną/elastyczną organizację pracę. Takie zachowanie może mieć charakter dyskryminujący, naruszający zasadę równego traktowania w zatrudnieniu.

Ponadto w mojej ocenie takie zapisy będą nieważne z mocy prawa. Zgodnie bowiem z art. 9 par. 4 k.p. postanowienia układów zbiorowych pracy i innych wynikających z ustawy porozumień zbiorowych, regulaminów oraz statutów określających prawa i obowiązki stron stosunku pracy, naruszające zasadę równego traktowania w zatrudnieniu, nie obowiązują. Zapisy wewnątrzzakładowe w tym zakresie nie będą wiązały uprawnionych pracowników i ograniczały ich możliwości złożenia wniosku.

Bez odwołania

Należy zauważyć, że przepisy k.p. nie przewidują jednak żadnej procedury odwoławczej od decyzji odmawiającej uwzględnienia wniosku – zarówno złożonego na podstawie art. 6719 par. 6, jak i art. 1881. Decyzja pracodawcy nie ma także charakteru decyzji administracyjnej, mimo jej indywidualnego charakteru oraz obowiązku jej uzasadnienia. Oznacza to, że nie ma możliwości zaskarżenia odmowy w trybie administracyjnym. Kontrola zasadności odmowy uwzględnienia wniosku pracownika przez inspekcję pracy również wydaje się mało prawdopodobna. Najbardziej rozsądnym roszczeniem ze strony pracownika wydaje się zgłoszenie zarzutu dyskryminacji. Trudno bowiem będzie podważać organizację pracy lub potrzeby pracodawcy przed sądem pracy. Warto zauważyć, że sąd pracy nie jest uprawniony do badania celowości i zasadności zmiany struktury organizacyjnej zakładu. Podobnie nie bada racjonalności decyzji gospodarczych lub innych decyzji związanych z zarządzaniem zakładem (postanowienie Sądu Najwyższego z 2 lutego 2012 r., sygn. akt II PK 252/11). Przedstawione stanowisko SN odnosi się do likwidacji stanowiska pracy, ale skoro w tego typu sytuacjach sąd nie czuje się władny do badania organizacji pracy, wydaje się, że i w przypadku obu powyższych wniosków nie będzie czuł się uprawniony do takiej oceny.

Konieczne doprecyzowanie

Konkludując, pracodawca będzie mógł odrzucić wniosek pracownika o pracę zdalną tylko z dwóch powodów (organizacja i rodzaj pracy), a wniosek na podstawie przepisów o elastycznej organizacji pracy z trzech powodów (także z powodu konieczności zapewnienia normalnego toku pracy, co samo w sobie jest bardzo szeroką przesłanką, w dużej mierze podlegającą ocenie pracodawcy). Skutkiem tego wydaje się, że wniosek złożony na podstawie przepisów o pracy zdalnej można uznać za silniej wiążący pracodawcę. Jednocześnie przepisy o elastycznej organizacji pracy przewidują dodatkowe uprawnienia dla pracownika, tj. możliwość wcześniejszego powrotu do pracy, zakaz wypowiedzenia umowy o pracę z powodu korzystania z elastycznej organizacji pracy oraz przerzucony na pracodawcę ciężar dowodu w razie rozwiązania umowy o pracę. Każdy z opisanych wniosków ma zatem swoje mocne i słabe strony. Nie da się jednoznacznie przesądzić, które uprawnienie pracownicze będzie korzystniejsze dla pracownika i które będzie częściej stosowane. Wszystko bowiem będzie zależeć od konkretnego stanu faktycznego (ad casum) i trudno jest generalizować w tej kwestii.

Pracownik, występując o pracę zdalną, powinien wskazać wybraną przez siebie podstawę prawną wniosku. Kodeks pracy daje mu możliwość wyboru jednej z alternatywnych dróg, z których każda ma swoje wady i zalety. Jednak decyzja pozostanie w gestii pracownika. Jeśli zaś pracownik nie sprecyzował takiej podstawy, tak jak w opisywanej sytuacji, to pracodawca powinien się do niego o to zwrócić. Nie powinien sam dokonywać takiego wyboru.