Rząd zamierza uszczelnić przepisy o zatrudnianiu cudzoziemców

Uzyskanie zezwolenia na pracę będzie konieczne również dla wspólnika spółki wykonującego świadczenia na jej rzecz. Cel? Likwidacja patologii na rynku pracy. Eksperci wątpią, czy uda się go osiągnąć.

Rozszerzenie definicji zatrudniania również na przypadki, gdy cudzoziemcom powierza się do wykonania tzw. powtarzające się świadczenia niepieniężne, zakłada projekt ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców. Przewiduje też, że na ich wykonywanie trzeba będzie uzyskać zezwolenie na pracę. Projekt został zaakceptowany przez Komitet Rady Ministrów ds. Cyfryzacji i niebawem powinien zostać przyjęty przez rząd.

Do walki z patologią

– Rozszerzenie definicji zatrudniania przez uwzględnienie w niej kwestii „zatrudniania” cudzoziemców w formie spółek i wykonywania tzw. świadczeń niepieniężnych to jedna z najistotniejszych zmian przewidzianych w tym projekcie. Jego autor, resort rodziny, chce objąć tego rodzaju przypadki procedurą legalizacyjną z uwagi na liczne nadużycia – mówi Joanna Torbé, adwokat z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspertka Business Centre Club.

Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej (MRiPS) podkreśla, że projektowana regulacja jest odpowiedzią na postulaty Głównego Inspektoratu Pracy i na rekomendacje Rady Ochrony Pracy.

Jak duża jest skala patologii? Trudno oszacować, ale resort powołuje się na liczne sygnały o nadużyciach i stwierdza, że może być ich bardzo dużo.

– Z tego mechanizmu korzystano dotychczas może nie masowo, ale na pewno na dużą skalę. Oczywiście wiązało się to z ryzykiem dla spółki, czyli faktycznego pracodawcy cudzoziemca, polegającym na tym, że organ kontrolny uzna te czynności za pozorne. Ale taka sytuacja jest trudna do wyjaśnienia nawet dla kontrolerów – potwierdza Michał Nocuń, prawnik w dziale Employment Immigration w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek.

Obejście prawa

Wątpliwy model zatrudnienia obcokrajowca opiera się na wykorzystaniu art. 176 i art. 356 kodeksu spółek handlowych. Pozwalają one zobowiązać wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (albo właściciela akcji imiennych w spółce akcyjnej) do powtarzających się świadczeń niepieniężnych na jej rzecz – za wynagrodzeniem. Świadczenia te nie mogą jednak mieć charakteru ciągłego lub stałego, np. w postaci codziennego wykonywania jakichś usług. Ta konstrukcja jest jednak wykorzystywana instrumentalnie do obchodzenia przepisów i ukrycia zatrudnienia cudzoziemców (jak to działa w praktyce, pokazujemy w infografice).

– Generalnie nie jest więc tak, że dziś wykonywanie powtarzających się świadczeń jest nielegalne. Problem jednak w tym, że rynek zaczął z tego mechanizmu korzystać, aby uniknąć konieczności legalizacji pracy cudzoziemca – podkreśla Michał Nocuń.

Kuriozalnie wygląda to zwłaszcza na konkretnym przykładzie. – Zdarza się, że cudzoziemcy będący wspólnikami spółki wykonują powtarzające się świadczenia niepieniężne w postaci… rozbiórki kurczaków – mówi dr Izabela Florczak, szefowa działu Employment Immigration w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, adiunkt na Uniwersytecie Łódzkim.

Ekspertka dodaje, że ten mechanizm stosuje się nie tylko po to, aby uniknąć uciążliwych procedur legalizacji pracy obcokrajowców w Polsce.

– Mamy tu też do czynienia z oszustwem w celu uniknięciu zapłaty należności publicznoprawnych – zauważa dr Izabela Florczak.

Od powtarzających się świadczeń niepieniężnych nie uiszcza się bowiem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Spółka wypłacająca wynagrodzenie nie odprowadza też zaliczek na PIT. Danina ta powinna zostać zapłacona przez wspólnika po zakończeniu roku podatkowego. Można się spodziewać, że cudzoziemiec, który jest w Polsce na krótko, raczej tego nie robi. Dlatego ten model zatrudnienia uznany został przez Krajową Administrację Skarbową za agresywną optymalizację podatkową.

– Taka konstrukcja zatrudnienia stanowi obejście prawa. Zmierza bowiem do wypłacania cudzoziemcom nieopodatkowanych i nieoskładkowanych należności. ZUS i KAS od dawna wskazują na jej niedopuszczalność – potwierdza Joanna Torbé.

Nowy obowiązek

Projekt zakłada, że wykonywanie powtarzających się świadczeń niepieniężnych będzie wymagało uzyskania dla cudzoziemca zezwolenia na pracę w związku z pełnieniem określonej funkcji. Dzięki temu wojewoda, który wydaje zezwolenie, będzie też mógł ocenić, czy praca oferowana obcokrajowcowi rzeczywiście jest powtarzającym się świadczeniem niepieniężnym.

– Przestanie to być zatem atrakcyjny sposób na unikanie obowiązków związanych z pracą obcokrajowców – uważa Michał Nocuń.

Joanna Torbé uważa, że ze względu ma skalę naruszeń urząd wystawiający zezwolenia na pracę powinien informować o tym fiskusa i ZUS w celu sprawdzenia legalności wypłaty świadczeń w tej formie.

– Zakładam, że temu ma służyć przewidziana ustawą lepsza wymiana informacji między organami kontrolnymi – stwierdza ekspertka.

Dodaje, że urząd legalizujący pracę powinien od razu zweryfikować, czy zatrudnienie nie służy obejściu prawa.

– Taka weryfikacja nie jest skomplikowana, a daje efekt prewencyjny – przekonuje ekspertka BCC.

Dogonić rynek

Choć eksperci chwalą proponowane zmiany, dostrzegają, że mogą one okazać się niewystarczające.

– To tylko jeden krok do celu. Tymczasem wyeliminowanie omawianego procederu wymagałoby wieloaspektowych działań, przede wszystkim zaostrzenia sankcji dla podmiotów zatrudniających w tej formie i wprowadzenia kar dla kontrahentów, którzy z takiej siły roboczej korzystają – uważa Joanna Torbé.

Wskazuje, że kontrahenci są przekonani, iż skoro zatrudniającym jest inny podmiot, to zamawiający usługę i korzystający z pracy tymczasowej nie jest za ten proceder odpowiedzialny.

– To przekonanie jest błędne, bo kontrahent uczestniczący w łańcuchu nielegalnego procederu również ryzykuje odpowiedzialnością karną. Być może więc również wynagrodzenie za wnoszone świadczenia niepieniężne powinno podlegać daninom publicznoprawnym – zaznacza Joanna Torbé.

Eksperci przestrzegają, że na tym nie koniec walki z nielegalnym zatrudnieniem cudzoziemców.

– Ukrócenie jednego procederu zwykle sprawia, że pojawiają się kolejne pomysły. Ostatnie to np. ukrywanie zatrudnienia cudzoziemca i nieodprowadzanie należności publicznoprawnych za pomocą wypłat blikiem albo przez przesyłanie wynagrodzenia paczkomatem. Ustawodawcy trudno będzie nadążyć za tymi pomysłami – stwierdza Joanna Torbé. ©℗