Nielegalna praca imigranta rzadziej będzie wykroczeniem. Może to pogłębić problem

Pracodawca tylko wtedy odpowie za angaż cudzoziemca wbrew prawu, gdy zrobi to umyślnie. Są obawy, że pogłębi to problem zatrudniania obcokrajowców na czarno.

Zmianę przewiduje projekt ustawy deregulacyjnej (o zmianie niektórych ustaw w celu deregulacji prawa gospodarczego i administracyjnego oraz doskonalenia zasad opracowywania prawa gospodarczego). Ministerstwo Rozwoju i Technologii proponuje w nim, aby odpowiedzialność pracodawcy za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy została ograniczona do winy umyślnej sprawcy. Choć jest to korzystne dla firm, eksperci alarmują, że skutkiem zmiany może być rozrost szarej strefy. A dodatkowo w pewnych kwestiach nie współgra to z projektem nowelizacji spec ustawy ukraińskiej, przygotowanym w Ministerstwie Spraw Wewnętrznych i Administracji.

Ulga dla firm

MRiT chce zmodyfikować art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 475), który brzmi: „Kto powierza cudzoziemcowi nielegalne wykonywanie pracy, podlega karze grzywny od 1000 zł do 30 000 zł”. Propozycja jest taka, aby wyrazy „Kto powierza” zastąpić słowami: „Kto umyślnie powierza”. Dzięki temu pracodawca (a dokładnie ten, kto u niego powierza wykonywanie pracy na czarno) odpowiadałby tylko za winę umyślną, a za nieumyślną już nie. W tym przypadku umyślnie działa ten, kto ma zamiar popełnienia wykroczenia, czyli chce je popełnić albo, przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Z nieumyślnością mamy zaś do czynienia wtedy, gdy sprawca nie ma takiego zamiaru, ale popełnia wykroczenie na skutek niezachowania ostrożności wymaganej w danych okolicznościach, mimo że możliwość jego popełnienia przewidywał albo mógł przewidzieć.

Resort rozwoju wskazuje, że z nieumyślnością jest tu spory problem, a to dlatego, że wymagane przez prawo zachowanie ostrożności w tym przypadku niejednokrotnie przekracza możliwości praco dawcy. Wynika to m.in. z tego, że form powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy jest wiele. Poza najbardziej intuicyjną, jaką jest praca bez żadnego zezwolenia, pojęcie to obejmuje m.in. wykonywanie pracy na innych warunkach lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę lub na pobyt czasowy. Zachowanie przez pracodawcę ostrożności wymaga też gruntownej analizy sytuacji cudzoziemca.

– Słusznie wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy deregulacyjnej, że aktualnie niemożliwe jest stworzenie prostego katalogu działań, których podjęcie przez praco dawcę wykluczałoby jego odpowiedzialność za powierzenie nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcowi. Pracodawca zamierzający zatrudnić cudzoziemca musi zbadać wiele okoliczności dotyczących legalności pobytu obcokrajowca w Polsce, jego uprawnienia do wykonywania pracy, posiadanie odpowiednich zezwoleń oraz warunków pracy określonych w tych zezwoleniach. Problem w tym, że podmiot zatrudniający nie zawsze dysponuje odpowiednimi narzędziami do tego, by móc w każdym momencie zatrudnienia cudzoziemca wiarygodnie zweryfikować te okoliczności. Zdarza się więc, że pomimo ostrożnego i rzetelnego działania pracodawcy okazuje się, że naprawdę nieumyślnie zatrudnia cudzoziemca nielegalnie – zauważa Michał Wysłocki, menedżer w zespole Immigration EY, ekspert Business Centre Club. Jak podaje, przykładem może być zatrudnienie cudzoziemca będącego studentem studiów stacjonarnych w Polsce. Może on pracować bez zezwolenia tak długo, jak długo ma status studenta. – Pracodawca może zweryfikować, czy cudzoziemiec ma taki status, prosząc go o okazanie zaświadczenia z uczelni, ale nie może mieć pewności, czy któregoś dnia nie zostanie on skreślony z listy studentów i tego samego dnia powierzana mu praca stanie się nielegalna. W takich przypadkach wydaje się, że zatrudniający nie powinien odpowiadać karnie za nieumyślne powierzenie nielegalnego wykonywania pracy cudzoziemcowi – wyjaśnia ekspert.

Proponowaną zmianę pozytywnie oceniają Federacja Przedsiębiorców Polskich oraz Konfederacja Lewiatan.

– Od dawna zwracamy uwagę na to, że przepisy obarczają pracodawcę ryzykiem nielegalnego powierzenia pracy cudzoziemcowi, chociaż nie ma on informacji o nieuregulowanym statusie pobytu cudzoziemca w Polsce. Taka sytuacja może wystąpić np. w przypadku zaniechań cudzoziemca w trakcie postępowania o udzielenie zezwolenia na pobyt, gdy nie uzupełni on braków formalnych w odpowiednim terminie. Mimo że pracodawca nie jest stroną tego postępowania, jest zobowiązany do weryfikacji statusu pobytowego cudzoziemca i ponosi konsekwencje nielegalnego powierzenia pracy, bez ważnego dokumentu pobytowego – zauważa Nadia Kurtieva, ekspertka ds. zatrudnienia Konfederacji Lewiatan.

FPP podkreśla z kolei, że zmiana odciąży średnie i małe firmy wytwórcze lub handlowe czy nawet gospodarstwa rolne. – Przepisy prawa nie powinny zastawiać na obywateli pułapki w postaci oczekiwania, że będą oni dysponowali specjalistyczną wiedzą spoza obszaru swojej aktywności zawodowej. Dotyczy to zwłaszcza spraw, których rozpoznanie wiązałoby się z niewspółmiernymi kosztami – podkreśla federacja.

Więcej szarej strefy

Eksperci obawiają się jednak, że zaproponowane rozwiązanie może pogłębić problem nielegalnego zatrudnienia, który w Polsce nie jest marginalny (patrz: opinia).

– Niestety istnieje obawa, że nowe brzmienie art. 120 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy osłabi poczucie odpowiedzialności pracodawców i w praktyce zwiększy liczbę przypadków nielegalnego zatrudniania cudzoziemców. „Nieumyślnością” swoich działań mogą się też próbować zasłaniać w przyszłości nieuczciwi pracodawcy – stwierdza Michał Wysłocki. Jego zdaniem proponowana zmiana może nastręczać problemów także organom kontrolującym legalność zatrudnienia cudzoziemców. – Ocena, czy pracodawca działał umyślnie, i udowodnienie tego, że miał zamiar zatrudnić cudzoziemca nielegalnie lub że był świadomy, że może do tego dojść, może być bardzo trudna. W mojej ocenie ustawodawca, zamiast depenalizować nieumyślne nielegalne zatrudnienie cudzoziemców, powinien skupić się na tym, by polskie prawo imigracyjne i zasady rządzące legalnością zatrudnienia obcokrajowców uczynić na tyle jasnymi i jednolitymi, by pracodawcy dysponowali prostym wzorcem działania, które w każdym przypadku zapewni legalność pracy cudzoziemca – rekomenduje prawnik.

Specustawa – inne cele, te same skutki

Tymczasem walkę z nielegalnym powierzaniem pracy bierze na cel zaproponowana przez MSWiA nowelizacja specustawy ukraińskiej, której projekt trafił już do Komitetu Stałego Rady Ministrów – choć trzeba przyznać, że czyni to dość nieudolnie. Projekt ustawy o zmianie ustawy o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa oraz niektórych innych ustaw proponuje bowiem skrócenie z 14 do 7 dni terminu na przesłanie do powiatowego urzędu pracy powiadomienia, które jest warunkiem legalizacji pracy obywatela Ukrainy. Ma to być remedium na nadużycia, wskazywane przez Państwową Inspekcję Pracy, w postaci zatrudniania na czarno. Czas, jaki dają przepisy na dokonanie powiadomienia, skłania bowiem nieuczciwych pracodawców do powierzania pracy bez umowy do chwili, aż przyjdzie inspektor. Choć zdaniem Joanny Torbé-Jacko, adwokat z kancelarii Torbé i Partnerzy, nie wiadomo, jak takie skrócenie terminu miałoby pomóc w likwidacji powyższego procederu – nadal bowiem przepisy będą przewidywać kilka dni na legalizację pracy cudzoziemca, co wciąż pozwala nieuczciwym twierdzić w chwili kontroli, że termin na powiadomienie jeszcze nie upłynął.

Mimo odmiennych intencji MSWiA skutek może jednak być taki sam, jaki eksperci prognozują w przypadku ustawy deregulacyjnej. Skracanie terminu na powiadomienie może bowiem również skutkować zwiększeniem skali nielegalnego zatrudnienia (gdy termin na powiadomienie zostanie przekroczony).

W tym kontekście warto też zwrócić uwagę na to, że projekt nowelizacji specustawy w ostatnich dniach uległ zmianie i przewiduje obecnie, że obywatel Ukrainy będzie mieć obowiązek powiadomienia pracodawcy o doręczeniu decyzji, w której udziela mu się zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Dziś otrzymuje ją tylko cudzoziemiec. Jednocześnie od chwili doręczenia decyzji obywatelowi Ukrainy pracodawcy biegnie termin na legalizację pracy Ukraińca. Zdaniem pracodawców zmiana nakładająca na obywatela Ukrainy obowiązek zawiadomienia pracodawcy o fakcie doręczenia nie eliminuje jednak w pełni ryzyka nielegalnego powierzenia pracy.

– Bieg terminu na dokonanie powiadomienia powinien się rozpoczynać w momencie dostarczenia tej decyzji pracodawcy. Uzasadnione zatem wydaje się nałożenie na wojewodę, który orzekał w sprawie udzielenia zezwolenia na pobyt, obowiązku informowania pracodawcy o wydaniu decyzji dla cudzoziemca – uważa Nadia Kurtieva. ©℗

opinia

Problem nielegalnego zatrudnienia nie jest marginalny

Pomysł ograniczenia zakresu odpowiedzialności pracodawcy za powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy do winy umyślnej sprawcy jest ogólnie dobry i zgodny też z obecnym podejściem Państwowej Inspekcji Pracy. W praktyce PIP często nie występuje o ukaranie pracodawcy, jeżeli ten np. nie wiedział i nie miał możliwości dowiedzenia się o nielegalnym zatrudnieniu. Natomiast uzasadnienie zmiany w przedstawionym projekcie jest z pewnością nietrafne – sugeruje, że pracodawca, który nie zna przepisów, nie będzie karany. Nie jest to prawdą, bo nie to jest istotą umyślności. Jeżeli pracodawca, ignorując przepisy imigracyjne, przewiduje możliwość nielegalnego zatrudnienia cudzoziemca, nadal będzie ponosił odpowiedzialność.

Jednakże takie rozwiązanie może też pogłębić problem nielegalnego zatrudnienia, który nie jest w Polsce marginalny. Z mojej praktyki wynika, że wiele firm traktuje kwestie legalności pracy po macoszemu, gdyż sankcje nie są istotne, a liczba kontroli niewielka. Dlatego uważam, że ustawodawca wraz z łagodzeniem odpowiedzialności powinien wprowadzić mechanizmy uszczelniające system i skupić się na wzmocnieniu kontroli legalności zatrudniania cudzoziemców, jak również na egzekwowaniu istniejących wymogów. Sankcje powinny być nieuchronne, bo tylko wtedy istnieje szansa na ograniczenie zatrudnienia na czarno.

Choć zmiany deregulacyjne z pewnością wychodzą naprzeciw oczekiwaniom pracodawców, to nie jest zrozumiały rozdźwięk pomiędzy nimi a nowelizacją specustawy, która skraca z 14 do 7 dni termin na złożenie powiadomienia o zatrudnieniu obywateli Ukrainy. Z jednej strony ustawodawca wychodzi naprzeciw firmom, łagodząc odpowiedzialność za nielegalne zatrudnienie, a z drugiej strony skraca termin, chociaż pracodawcy postulowali jego wydłużenie. Skracanie terminów z pewnością nie przyczyni się do zwiększenia legalności zatrudnienia. ©℗