Barierą w uwzględnianiu potrzeb pracowników LGBTQ+ są przepisy

Pracownicy coraz chętniej występują do pracodawców o uwzględnienie ich potrzeb związanych z tożsamością płciową. Efekt: rośnie skala zapytań do kancelarii prawnych o to, jak rozwiązać te kwestie w firmach.

– Coraz częściej pracodawcy zwracają się do prawników o wsparcie w związku z problemami dotyczącymi tożsamości płciowej ich pracowników. Zwykle chodzi o sytuacje dotyczące konkretnego pracownika, nie o inicjatywy organizacji rozwijających ideę DEI (diversity, equity, inclusion) – mówi Agata Majewska, radca prawny.

Choć, jak zauważa Karolina Schiffter, adwokat, partner w PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz | Littler, tych ostatnich też przybywa. I przyznaje, że może nie są to jeszcze zapytania na masową skalę, ale pojawiają się coraz częściej, podczas gdy w latach poprzednich były to naprawdę sporadyczne przypadki.

– Przeszkodą są obecnie obowiązujące przepisy. Nie dostrzega się w nich osób LGBTQ+. Kodeks pracy powstał w latach 50., czyli w zupełnie innych uwarunkowaniach politycznych czy ekonomicznych. Nie przystaje już absolutnie do rzeczywistości w tym względzie – zauważa Karolina Schiffter i podaje przykład. Firma chciała wprowadzić politykę, zgodnie z którą pracownicy mogliby wybrać zaimki, którymi mają się do nich zwracać współpracownicy. Jeden z pracowników nie wyraził na to zgody, uznając, że rozstrzygająca powinna być biologiczna płeć osoby. To zrodziło konflikt w zespole, ale pracodawca miał związane ręce.

Szatnie i toalety

– Zgodnie z obowiązującym w Polsce prawem płeć człowieka jest określana w akcie urodzenia jako męska albo żeńska. Tak też rozróżnia to Konstytucja RP. Kodeks pracy natomiast nie wspomina o osobach LGBTQ+. Zakazuje jedynie w art. 11 ust. 3 dyskryminacji w zatrudnieniu czy – w art. 18 ust. 3a – dyskryminacji w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy – wyjaśnia Karolina Schiffter. Dlatego pracodawca, mimo że tego chciał, nie mógł sprawić, by zaproponowana polityka była egzekwowana w firmie. Mogła być stosowana wyłącznie na zasadzie dobrowolności, bez wyciągania za jej nieprzestrzeganie konsekwencji wobec pracowników.

Przed jakimi innymi wyzwaniami stają pracodawcy? Otrzymują np. zapytania o możliwość dostosowania opisu stanowisk, wewnętrznych regulacji czy komunikacji w firmie w sposób odchodzący od binarnego podziału na płeć męską i żeńską. Albo o dostosowanie kryteriów udzielania benefitów pracowniczych czy wsparcia z ZFŚS również dla partnerów pracowników niebędących małżonkami.

Jak mówi nam przedstawiciel jednego z zakładów produkcyjnych, pojawiają się również prośby o utworzenie osobnych szatni dla osób niebinarnych. Ale też, jak donoszą prawnicy, są zapytania o osobną toaletę. Pracownicy LGBTQ+ tłumaczą to tym, że czują się niekomfortowo w toalecie męskiej lub damskiej, a jeśli pójdą do innej, niż wynika to z ich płci biologicznej, będą z kolei narażali na dyskomfort pozostałych pracowników.

– Chodzi o zniesienie podziału na toalety damskie i męskie, ewentualnie o dodatkową toaletę bez przypisania do konkretnej płci. Toalety dla osób niepełnosprawnych od zawsze są neutralne płciowo. Podobnie jest w pociągach czy samolotach. Nikogo nie dziwi, że znajduje się tam jedna toaleta, wspólna dla wszystkich. Podział na toalety dla kobiet i mężczyzn w miejscu pracy wynika z załącznika do ogólnych przepisów bhp. Zgodnie z nimi szatnie, umywalnie, pomieszczenia z natryskami i ustępy powinny być urządzone oddzielnie dla kobiet i mężczyzn. Wyjątek dotyczy zakładu pracy, w którym jest zatrudnionych do 10 pracowników na jednej zmianie – pod warunkiem zapewnienia możliwości osobnego korzystania przez kobiety i mężczyzn z tych pomieszczeń – wyjaśnia radca prawny, dr Dominika Dörre-Kolasa, partner w Raczkowski, IUS Laboris Global HR Lawyers.

Dlatego, jak mówi Karolina Schiffter, jej kancelaria doradza pracodawcom, by – jeśli pozwalają im na to warunki – wydzielili osobną toaletę lub szatnię. Nie są oni natomiast do tego zobligowani.

– Spotkałam się z sytuacją, że pracodawca ni z tego, ni z owego wydzielił toalety oznaczone połączonym symbolem płci męskiej i żeńskiej kosztem likwidacji części powierzchni przeznaczonej na pokoje socjalne dla pracowników. Wywołał przez to efekt odwrotny od zamierzonego – niezadowolenie załogi – przestrzega Dominika Dörre-Kolasa.

Jak zauważa Agata Majewska, jeśli chodzi o dostosowanie miejsca pracy do potrzeb osób LGBT, niejednokrotnie mogą się w tym zakresie zderzać postulaty pracowników reprezentujących tę grupę z możliwościami pracodawcy. Jednak trudno sobie wyobrazić, że np. brak osobnej toalety lub szatni dla pracowników niebinarnych miałby zostać potraktowany jako działanie dyskryminacyjne ze strony pracodawcy, w szczególności w kategoriach dyskryminacji ze względu na płeć. Za taką, jej zdaniem, może zostać uznane jedynie niepożądane zachowanie o charakterze seksualnym lub odnoszące się do płci pracownika, które jest nacelowane lub które skutkuje naruszeniem jego godności, upokorzeniem, poniżeniem itp.

Zmiana danych

Coraz więcej pytań pojawia się też o świadectwa pracy i warunki bhp, ponieważ rośnie liczba osób, które decydują się na korektę płci. Przepisy prawa pracy w żaden sposób nie regulują tej kwestii. Po zmianie płci nadal mamy do czynienia z tym samym pracownikiem lub pracownicą, a zmianie ulegają jedynie dane osobowe.

– Pracodawcy zwracają się wówczas z pytaniem, czy nie należy zmienić całych akt osobowych takiego pracownika, aneksować umowy o pracę lub co powinni wpisać w świadectwie pracy – czy można wpisać w nim imię i nazwisko oraz PESEL danej osoby, jeśli nie zostały wskazane wcześniej w umowie o pracę – mówi Agata Majewska. Dodaje, że pojawiają się nawet obawy, czy takie działanie nie spotka się z zarzutem fałszowania dokumentacji pracowniczej. Formalnie zmiana płci, jak zauważa, następuje z chwilą uprawomocnienia się wyroku sądu w tej kwestii. Dlatego dopiero od tego momentu pracodawca powinien uwzględniać nowe dane zatrudnionej osoby w jej dokumentacji.

– Nie ma więc podstaw do jej wstecznego korygowania. Również świadectwo pracy i jakakolwiek pozostała dokumentacja powinny zawierać dane aktualne na dzień ich stworzenia – uważa.

Jeśli natomiast pracodawca ma wątpliwości co do zasadności wniosku pracownika o wskazanie jego aktualnych danych osobowych, może go poprosić o okazanie stosownych dokumentów, które to potwierdzają, np. wyciągu orzeczenia sądu lub skorygowanego aktu stanu cywilnego.

Ale bywają przypadki, że stając się kobietą lub mężczyzną, pracownicy nie chcą widnieć w świadectwach pracy wydanych w przeszłości jako osoba innej płci, by w ten sposób nie ujawniać jej nowemu pracodawcy.

– Niestety procedury w tym zakresie również brakuje. Mimo że jest w odniesieniu do świadectwa szkolnego czy dyplomu. Pracodawca nie ma ogóle podstawy prawnej do zmiany świadectwa pracy. Dokument ten potwierdza bowiem okoliczności faktyczne na dzień rozwiązania stosunku pracy i te zostały wskazane prawidłowo. Pracownik ma natomiast wyjście. Może złożyć do sądu wniosek z pozwem o sprostowanie świadectwa pracy. Jeśli jego powództwo zostanie uznane, wtedy pracodawca nie może odmówić, bo będzie istniała podstawa prawna – tłumaczy Karolina Schiffter.

Jeśli chodzi o warunki bhp, które przewidują zakaz wykonywania określonych prac kobietom, to stosuje się je dopiero wtedy, gdy nastąpi sądowa zmiana płci. Tylko wtedy pracodawca będzie miał obowiązek nieprzydzielania pracownika do takich prac.

– W innym przypadku to dobra wola pracodawcy – zaznacza Karolina Schiffter.

I dodaje, że w zakresie osób LGBTQ+ ubogie jest też na razie orzecznictwo, choć pojawiają się już pierwsze wyroki na korzyść takich osób, które mogą być pomocne przy rozstrzyganiu pewnych kwestii w zakładzie pracy. Przykładem jest ten SN z 8 grudnia 2022 r. (sygn. akt I NSNc 575/21) w sprawie transseksualnej powódki przechodzącej terapię hormonalną, która wnioskowała u pracodawcy o damski strój służbowy. Otrzymała jednak odmowę z uwagi na to, że taki strój nie koresponduje z danymi w dowodzie tożsamości. Powódka wystąpiła o odszkodowane w związku z naruszeniem równego traktowania i dyskryminacją ze względu na płeć. Sąd rejonowy nie przyznał jej racji, zrobił to jednak sąd okręgowy.

– Następnie Sąd Najwyższy, rozpoznając skargę nadzwyczajną, zwrócił uwagę, że dopiero sąd okręgowy prawidłowo dokonał wykładni i zastosował przepisy ustawy antydyskryminacyjnej w sposób uwzględniający orzecznictwo TSUE. Z tego orzecznictwa wynika, że zakresem ochrony jest objęta także tożsamość płciowa, rozumiana jako głęboko odczuwane wewnętrzne i indywidualne doświadczenie płci społecznej, która może nie odpowiadać płci określonej przy urodzeniu, w tym osobiste odczucie własnej cielesności i inne formy wyrażania własnej płciowości przez ubiór, mowę czy sposób zachowania, a nie tylko – jak wskazywano w skardze nadzwyczajnej – określoną płeć – wyjaśnia Karolina Schiffter.

Przepisy trzeba dostosować

Dlatego, zdaniem ekspertów, przyszedł czas na zmianę przepisów. Według dr Dominiki Dörre-Kolasy szczególnie zasadna wydaje się zmiana przepisów o treści świadectwa pracy, jak również z zakresu bhp.

– W mojej ocenie wprowadzenie mechanizmu prawnego umożliwiającego uzyskanie świadectwa pracy ze zaktualizowanymi danymi (nowe imię) pracownika zapewniłoby pełną ochronę informacji dotyczącej faktu korekty płci. Obecnie osoba taka dla udokumentowania przebiegu swojego zatrudnienia jest zmuszona przedłożyć również odpis orzeczenia sądowego. Ingerencja ustawodawcy w tę kwestię wydaje się szczególnie istotna – zaznacza i podkreśla, że w procesach rekrutacyjnych, jeśli płeć lub imię z niektórych dokumentów się różnią, należy zapewnić, aby były one dostępne tylko i wyłącznie dla osób, które bezwzględnie muszą mieć do nich dostęp, np. dla rekrutera zajmującego się konkretną rekrutacją. Pozostałe osoby biorące udział w procesie, włącznie z kadrą kierowniczą i np. osobami przeprowadzającymi testy kompetencyjne, powinny mieć dostęp wyłącznie do aktualnych danych.

– Wymaga to oczywiście świadomego przeorganizowania procesu rekrutacji, co od dawna zalecam pracodawcom w celu realizacji w tych procesach zasad minimalizacji danych i związania z celem, wynikających z RODO – uzupełnia Dominika Dörre-Kolasa.

Choć z drugiej strony eksperci przestrzegają przed zbyt szczegółowym określaniem różnych sytuacji w przepisach.

– Szczególne potrzeby mają nie tylko osoby LGBT, lecz także pracownicy z niepełnosprawnościami, osoby w bardziej zaawansowanym wieku, określonego pochodzenia lub wyznania. Nie sposób na poziomie ustawowym uregulować każdego potencjalnego problemu, jaki może się pojawić w organizacji – mówi Agata Majewska.

Eksperci podpowiadają, że jeśli pracodawca chce określić warunki funkcjonowania organizacji w sposób bardziej dostosowany do potrzeb jakiejkolwiek grupy społecznej czy etnicznej, to zawsze może to zrobić na poziomie regulacji wewnętrznych. ©℗