Praca cudzoziemców: Luki w prawie i rozbieżności w urzędach

Warto w tym miejscu wskazać, że umowa na okres próbny, nieprzekraczający trzech miesięcy, może poprzedzać nie tylko umowę na czas nieokreślony, lecz także umowę na czas określony. / ShutterStock

Zasady legalizacji pracy i pobytu obcokrajowców reguluje kilkanaście ustaw i rozporządzeń. Dokumenty te były wiele razy nowelizowane i przestały być czytelne. Dodatkowo przepisy imigracyjne są na tyle skomplikowane, że problemy z ich interpretacją mają nie tylko pracodawcy i ich prawnicy, ale również urzędy. Ich praktyka różni się bowiem w zależności od województwa, w którym jest składany wniosek. Jednak nie tylko one powodują trudności dla firm zatrudniających cudzoziemców. Często szybkie tempo prac nad niektórymi przepisami imigracyjnymi spowodowało, że w ustawach znalazły się luki i niektóre istotne z punktu widzenia pracodawców rozwiązania nie zostały wprowadzone. Wydaje się, że nie było to celowe działanie, bo luki te trudno uzasadnić.

Karolina Schiffter, adwokat, partner w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global

Marcin Snarski, prawnik w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global

Ewa Wysocka, prawnik w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global

Oskar Kwiatkowski, prawnik w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global

Marta Jastrzębska, konsultant ds. imigracji w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global

W niniejszym opracowaniu omawiamy naszym zdaniem najważniejsze luki w przepisach imigracyjnych oraz rozbieżności w interpretacjach urzędów.

rozbieżności interpretacyjne urzędów

• Zmiana Niebieskiej Karty UE po upływie dwóch lat pobytu

Niebieska Karta UE, czyli zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji, jest alternatywą do zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Została wdrożona w celu przyciągnięcia wykwalifikowanych pracowników z tzw. krajów trzecich (spoza UE) oraz ułatwienia ich zatrudniania na rynkach krajów UE.

Przez pierwsze dwa lata pobytu na Niebieskiej Karcie cudzoziemiec ma podobne prawa i obowiązki jak posiadacz zezwolenia na pobyt czasowy i pracę. Natomiast po upływie dwóch lat pobytu na tym zezwoleniu zyskuje szerszy dostęp do rynku pracy. Przywilejom towarzyszą jednak wątpliwości co do obowiązków cudzoziemca.

Z art. 135 ust. 1 ustawy z 12 grudnia 2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 35; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1918) wynika, że Niebieska Karta może być zmieniona w każdym czasie na wniosek cudzoziemca, jeżeli zamierza on rozpocząć wykonywanie pracy u innego podmiotu niż określony w zezwoleniu, zamierza zmienić stanowisko lub będzie otrzymywać niższe wynagrodzenie niż określone w zezwoleniu. Słowo „może” pozwalałoby przyjąć, że zmiana zezwolenia przed zmianą pracodawcy lub warunków zatrudnienia nie jest obowiązkiem cudzoziemca, a jego prawem. Ustęp drugi tego artykułu nie pozostawia wątpliwości co do obowiązków cudzoziemca w okresie pierwszych dwóch lat przebywania na podstawie Niebieskiej Karty. Cudzoziemiec nie może wówczas rozpocząć pracy dla innego pracodawcy, zmienić stanowiska, na jakim jest zatrudniony, oraz nie może mu być wypłacane wynagrodzenie niższe niż te określone w zezwoleniu bez zmiany tego zezwolenia. Nasuwa się więc pytanie, czy po upływie dwóch lat, kiedy - jak wynika z ustawy - wszystkie wspomniane czynności mogą zostać wykonane bez wcześniejszej zmiany zezwolenia, cudzoziemiec powinien o taką zmianę wystąpić do właściwego wojewody.

Niejednoznaczność przepisów powoduje, że w przeważającej mierze cudzoziemcy w przypadku zmiany pracodawcy po upływie dwóch lat przebywania w Polsce na podstawie Niebieskiej Karty nie ubiegają się o zmianę zezwolenia, uważając, że nie jest ona konieczna, a ich jedynym obowiązkiem pozostaje złożenie notyfikacji wskazanej w art. 134 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach. Z taką samą interpretacją przepisów można spotkać się w urzędach wojewódzkich w Polsce.

Na pytanie kierowane do konsultantów z urzędów wojewódzkich, czy w omawianej sytuacji cudzoziemiec ma obowiązek zawnioskować o zmianę zezwolenia, najczęściej uzyskiwaną odpowiedzią jest stwierdzenie, że nie ma takiej konieczności. Spotkaliśmy się nawet z oficjalnym pismem jednego z urzędów wojewódzkich, gdzie wprost wskazano, że cudzoziemiec zmieniający warunki zatrudnienia po upływie dwóch lat pobytu na Niebieskiej Karcie może rozpocząć pracę na nowych warunkach bez konieczności zmiany warunków zezwolenia. Pismo to nadeszło w odpowiedzi na złożony przez nas wniosek o zmianę Niebieskiej karty cudzoziemca po upływie dwóch lat pobytu na jej podstawie w Polsce. W świetle przepisów ustawy o cudzoziemcach stwierdzenie zawarte w piśmie jest oczywiste. Nie jest ono również jednoznaczne z odmową wydania zmiany decyzji. Nasuwa się przypuszczenie, że informacja została zawarta w piśmie niejako po to, żeby poinformować wnioskodawcę o braku konieczności składania wniosku o zmianę zezwolenia w ogóle. Pojawia się tu jednak pytanie o słuszność takiej interpretacji przepisów przez niektóre urzędy.

Przepisy ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynków pracy (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1100; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1621) wskazują, że praca cudzoziemca w Polsce jest legalna wtedy, kiedy posiada on stosowne zezwolenie i wykonuje pracę jedynie „na warunkach określonych w tym zezwoleniu”. W tym świetle właściwe jest podejście, że cudzoziemiec przebywający w Polsce ponad dwa lata na podstawie Niebieskiej karty UE w przypadku zmiany pracodawcy ma obowiązek ubiegania się o zmianę swojego zezwolenia. Nie musi jednak uzyskać zmiany zezwolenia przed podjęciem pracy u nowego pracodawcy. Takie podejście pozwoli również uniknąć potencjalnej sankcji - cofnięcia zezwolenia ze względu na niezgodność jego treści z rzeczywistymi warunkami zatrudnienia.

Urzędy wojewódzkie wnioski o zmianę Niebieskiej Karty (złożone po upływie dwóch lat pobytu na podstawie zezwolenia) z reguły rozpatrują pozytywnie, choć nie w pierwszej kolejności. Z naszego doświadczenia wynika, że procesy zmiany Niebieskiej Karty w pierwszych dwóch latach pobytu cudzoziemca trwają od jednego do dwóch miesięcy. Natomiast zmiany tego zezwolenia po upływnie dwóch lat pobytu są wydawane średnio po dwóch, a nawet po ponad trzech miesiącach. Można zatem stwierdzić, że wnioski te nie zawsze są przez urzędy traktowane priorytetowo, a procesy zmiany trwają dłużej niż w przypadku zmian do decyzji przed upływem dwóch lat pobytu cudzoziemca na podstawie Niebieskiej Karty.

• Dokumenty elektroniczne w postępowaniach imigracyjnych

Jeden z aspektów prawa imigracyjnego, na podstawie którego prowadzone są procedury legalizacji pobytu cudzoziemców na terytorium RP, a który w obecnym stanie prawnym nie do końca jest jasny, dotyczy wykorzystywania dokumentów elektronicznych. Niejasność powoduje rozbieżności w praktyce urzędów. Czasy pandemii i konieczność ograniczenia bezpośrednich wizyt w urzędach w pewnym sensie zmusiły je do wprowadzenia rozwiązań pozwalających w alternatywny sposób sprostać stawianym przez prawo wymogom formalnym składanych wniosków. Jednak tylko Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie (dalej: MUW w Warszawie) zdecydował się uregulować procedurę wydawania zezwoleń na pracę typu A w postępowaniu elektronicznym. Procedura ta jednak występuje wszędzie, mimo faktycznego braku szczegółowych zasad. Praktyka pokazuje, że zarówno urzędnicy, jak i petenci uczą się nowych praktyk na bieżąco, co często przekłada się na odmienne rozstrzyganie takich samych sytuacji - zależnie od lokalizacji urzędu. Jest to nie do pogodzenia z zasadą pogłębiania zaufania.

Podstawowym problemem jest tutaj akceptacja przez urzędy papierowych dokumentów podpisanych kwalifikowanym podpisem elektronicznym (równym w skutkach z podpisem „tradycyjnym”). Przy braku jednoznacznych regulacji dotyczących tego zagadnienia bardzo trudno o jednolitą praktykę. Wspomniany MUW w Warszawie wnioski takie akceptuje i uznaje za równoznaczne z dokumentami podpisanymi ręcznie. Inne, np. Dolnośląski Urząd Wojewódzki we Wrocławiu czy Śląski Urząd Wojewódzki w Katowicach pozwalają na przedłożenie dokumentów podpisanych elektronicznie tylko i wyłącznie na nośnikach danych, takich jak płyta CD czy pendrive. Urzędy te różnie też podchodzą do formatu załączników, ich liczby czy sposobu zapisu. Świętokrzyski Urząd Wojewódzki w Kielcach dodatkowo ogranicza maksymalny ich rozmiar. Nie do końca wiadomo, jak praktykę taką ocenić. Dokument podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym zapisany na komputerze (w formacie .pdf czy .doc) określa się jako naturalny i co do tego, że jest równy w skutkach z dokumentem sporządzonym z zachowaniem formy pisemnej, nie ma wątpliwości. Na nim odbiorca ma realną szansę zweryfikowania autentyczności podpisu (przy użyciu odpowiednich funkcji informatycznych). Wydrukowanie takiego dokumentu - nawet z widoczną informacją o autentyczności podpisu (pojawiającą się po kliknięciu na dokument przed wydrukiem) - pozbawia dokument cechy oryginalności i staje się dla urzędów źródłem wątpliwości interpretacyjnych.

Z drugiej strony mimo uchwalenia już ustawy z 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz.U. poz. 2320; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 1598) urzędy wciąż nie są gotowe na przyjmowanie dokumentów w pełni elektronicznie, np. e-mailem czy przez dedykowaną platformę (zgodnie z założeniami ustawy muszą być na to gotowe dopiero od 5 lipca 2022 r.). Stosowanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego przy wymaganej fizycznej obecności petenta i przekazania nośnika, na którym zapisany jest ww. dokument, mija się z celem. Niestety ze względu na COVID-19 w funkcjonowaniu wszystkich urzędów wprowadzono wiele ograniczeń, jednak nie idą one w parze z ułatwieniami. Liczba spraw w czasie epidemii nie zmalała, a czas oczekiwania na ich załatwienie dalej pozostawia wiele do życzenia. Wniosek: Rekomendujemy, aby o wiążących praktykach dowiadywać się bezpośrednio od właściwego w danej sprawie urzędu, ale to rozwiązanie jedynie tymczasowe. Nieocenioną pomoc mogłaby stanowić ingerencja ustawodawcy i próba udzielenia jednoznacznej odpowiedzi - czy (a jeśli tak - to pod jakimi warunkami) urzędy powinny akceptować wydrukowane dokumenty podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Na tę ingerencję czekamy i apelujemy do ustawodawcy o stosowną reakcję. Czas nagli.

• Anulowanie zezwolenia na pracę dla posiadacza Niebieskiej Karty

Dominującym modelem zatrudniania cudzoziemców w Polsce jest w pierwszej kolejności uzyskanie przez pracodawcę zezwolenia na pracę, następnie uzyskanie przez obcokrajowca jednolitego zezwolenia na pobyt i pracę. System ten najpełniej pozwala na zachowanie ciągłości legalnego zatrudnienia cudzoziemca.

Zezwolenie na pracę jest dokumentem, którego wydanie nakłada na pracodawcę rozmaite obowiązki informacyjne, opisane np. w art. 88i ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Tak więc pracodawca jest zobowiązany np. do poinformowania wojewody, gdy:

cudzoziemiec rozpoczął pracę o innym charakterze lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę;
nastąpiła zmiana siedziby lub miejsca zamieszkania, nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego cudzoziemcowi wykonywanie pracy lub przejęcie zakładu pracy lub jego części przez innego pracodawcę;
cudzoziemiec nie podjął pracy w okresie trzech miesięcy od początkowej daty ważności zezwolenia na pracę;
cudzoziemiec przerwał pracę na okres przekraczający trzy miesiące;
cudzoziemiec zakończył pracę wcześniej niż trzy miesiące przed upływem okresu ważności zezwolenia na pracę itp.

Artykuł 88m ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy stanowi, że w przypadku uzyskania przez cudzoziemca jednolitego zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (opisanego w art. 114 ustawy o cudzoziemcach; przepis dotyczy także pobytu rezydenta długoterminowego UE lub pobytu stałego) uzyskane przez pracodawcę zezwolenie na pracę wygasa z mocy prawa (pod warunkiem że jednolite zezwolenie na pobyt i pracę oraz zezwolenie na pracę zostały wydane na te same warunki zatrudnienia w zakresie pracodawcy i stanowiska). Przepis ten słusznie zakłada, że w sytuacji gdy obcokrajowiec uzyskuje decyzję zezwalającą mu na pobyt i pracę w Polsce, traci rację bytu uzyskane dla niego zezwolenie na pracę. Od momentu wydania jednolitego zezwolenia na pobyt i pracę to właśnie ono legalizuje zatrudnienie cudzoziemca. W tym momencie ustają więc obowiązki informacyjne pracodawcy związane z wydanym zezwoleniem na pracę.

Jednolite zezwolenie na pobyt i pracę opisane w art. 114 ustawy o cudzoziemcach nie jest jedynym zezwoleniem na pobyt i pracę występującym w polskim porządku prawnym. Sporo cudzoziemców, zwłaszcza zatrudnionych w branżach związanych z IT i finansami, uzyskuje zezwolenie na pobyt w celu wykonywania pracy wymagającej wysokich kwalifikacji, czyli Niebieską Kartę Unii Europejskiej. Jest to zezwolenie przeznaczone dla określonej grupy cudzoziemców, legitymujących się odpowiednio wysokimi kwalifikacjami i zarobkami. Wspomniany wyżej art. 88m ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie obejmuje jednak zakresem swojego działania Niebieskiej Karty. Oznacza to, że po jej wydaniu nie wygasają obowiązki informacyjne pracodawcy dotyczące wcześniejszego zezwolenia na pracę tego samego cudzoziemca. Niedopełnienie tych obowiązków, zagrożone jest karą grzywny od 100 do 5000 zł.

Urzędy wojewódzkie, które obsługują wydawanie zarówno zezwoleń na pracę, jak i zezwoleń na pobyt i pracę, jednoznacznie podzielają stanowisko, że obowiązki informacyjne pracodawcy trwają po uzyskaniu przez pracownika Niebieskiej karty. Różnie jednak określają termin, w którym fakt ten ma praktycznie istotne znaczenie dla pracodawcy. I tak spotkaliśmy się ze stanowiskiem, zgodnie z którym należy zawiadomić urząd o uzyskaniu przez cudzoziemca Niebieskiej Karty w ciągu siedmiu dni od otrzymania decyzji w tej sprawie. Stanowisko motywowane jest tym, że w momencie uzyskania tego dokumentu cudzoziemiec zakończył pracę na podstawie zezwolenia na pracę wcześniej niż trzy miesiące przed upływem okresu ważności zezwolenia na pracę.

Funkcjonuje jednak także interpretacja, zgodnie z którą cudzoziemiec po uzyskaniu Niebieskiej Karty świadczy pracę na jej podstawie, ale także dodatkowo na podstawie wydanego zezwolenia na pracę. Oba dokumenty nie stoją ze sobą w sprzeczności tak długo, jak Niebieska Karta i zezwolenie na pracę są wydane na takie same warunki zatrudnienia. W takiej sytuacji pracodawca jest zobowiązany poinformować urząd dopiero w ciągu siedmiu dni od zmiany warunków zatrudnienia, np. w wyniku zmiany Niebieskiej Karty. Zmiana warunków zatrudnienia wypełnia wtedy znamiona art. 88i pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, tj. cudzoziemiec rozpoczął pracę o innym charakterze lub na innym stanowisku niż określone w zezwoleniu na pracę. Przykładem jest awansowanie pracownika na inne stanowisko.

luki w prawie

• Dziurawe prawo do pracy posiadaczy wiz „Poland. Business Harbour”

Problemem, który będzie coraz częściej stawać przed firmami z sektora IT, jest luka w prawie do pracy cudzoziemców, którzy posiadają wizy w ramach programu „Poland. Business Harbour”. Program przewiduje wydawanie wiz dla specjalistów IT zaproszonych przez polskie firmy lub posiadających branżowe wykształcenie czy doświadczenie. Tego typu wizy, które są wydawane na okres roku, mogli początkowo (od września 2020 r.) uzyskiwać obywatele Białorusi. Wizy są wydawane na okres roku. Zatem dla wielu specjalistów z Białorusi ich ważność może upływać w najbliższym czasie - w dalszej części tekstu omawiamy wpływ regulacji przyjętych ze względu na epidemię koronawirusa na ważność tych wiz. Od grudnia 2020 r. posiadacze ważnych wiz PBH są zwolnieni z posiadania zezwolenia na pracę w wyniku zmian w rozporządzeniu ministra pracy i polityki społecznej z 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz.U. z 2015 r. poz. 588). Paragraf 1 pkt 22 tego aktu wykonawczego wprowadza zwolnienie z zezwolenia na pracę dla cudzoziemców „posiadających ważną wizę z adnotacją «Poland. Business Harbour»”. Istota problemu polega na słowie „ważna” - po utracie ważności wizy cudzoziemiec traci również wywodzone z niej prawo do pracy. Utrata prawa do pracy obejmie zatem także osoby, które zabezpieczyły swój dalszy status w Polsce przez złożenie wniosku o zezwolenie na pobyt. Chwilowym ratunkiem są przepisy specustawy o COVID-19 (ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych; t.j. Dz.U.z 2020 r. poz. 1842; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1777). Dzięki nim wizy krajowe (czyli także wizy PBH) ulegają przedłużeniu z mocy prawa, jeśli cudzoziemiec przebywał ostatniego dnia ważności wizy w Polsce. Rozwiązanie to ma charakter czasowy, jako że przedłużenie wiz (i prawa do pracy) skończy się po upływie 30 dni od oficjalnego zakończenia epidemii przez rząd. Nie jest zatem uniwersalnym rozwiązaniem problemu.

W przypadku cudzoziemców w większości przypadków osoba posiadająca prawo do pracy wynikające z określonego dokumentu (np. zezwolenie na pracę) ma możliwość przedłużenia prawa do pracy przez złożenie wniosku przedłużającego w terminie jego ważności. Co prawda przepisy wprowadzają czasem dodatkowe rygory (np. przedłużenie obejmujące tylko osoby zatrudnione na umowę o pracę), lecz sytuacja posiadaczy wiz PBH jest bez precedensu. W ich przypadku złożenie wniosku pobytowego nie przedłuży ich prawa do pracy. Po prostu brakuje odpowiedniego przepisu w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który by to przewidywał. Ustawodawca pamięta np. o cudzoziemcach posiadających zezwolenie na pobyt w związku z zawarciem związku małżeńskiego z obywatelem Polski - ich prawo do pracy nie wygasa wraz z ważnością zezwolenia, gdyż przepis ustawy przedłuża go także na czas oczekiwania na kolejne zezwolenie na pobyt. Dlaczego zatem zapomniano o poszukiwanych specjalistach IT, którzy uzyskują wizy PBH?

• Wizy humanitarne

Sytuacja podobna do wiz „Poland. Business Harbour” dotyczy także wiz humanitarnych. W ostatnim czasie wydawano je często dla obywateli Białorusi (czyli jednocześnie pierwszego kraju, który został objęty programem PBH). Tak jak wizy PBH, tak i wizy humanitarne są ważne przez rok i od grudnia 2020 r. umożliwiają pracę bez dodatkowego zezwolenia na pracę. Wizy D-21 (takim właśnie kodem oznaczane są wizy humanitarne) także dają prawo do pracy tylko w okresie swojej ważności. Chociaż sytuacja ich posiadaczy jest analogiczna do posiadaczy wiz PBH, różnica tkwi w planowanych zmianach przepisów. Rząd przygotowuje projekt ustawy o zmianie ustawy o cudzoziemcach oraz niektórych innych ustaw, który nie trafił jeszcze do Sejmu. Projekt, któremu w ramach wykazu prac legislacyjnych nadano numer UC87, jest równoległym projektem to omawianego przez nas projektu zmian w przepisach imigracyjnych, który już znajduje się w Sejmie.

Projekt UC87 wprowadza specjalny rodzaj zezwoleń na pobyt dla posiadaczy wiz humanitarnych. Zezwolenia na pobyt będą wydawane bezpłatnie na okres roku w przypadku posiadaczy wiz pochodzących z krajów określonych w oddzielnym rozporządzeniu. Możemy zakładać, że w akcie tym znajdzie się przede wszystkim Białoruś. Posiadacz zezwolenia wydanego na podstawie wizy humanitarnej będzie miał prawo po raz kolejny zawnioskować o zezwolenie na jeden rok - łącznie możliwe będzie uzyskanie trzech rocznych zezwoleń.

Co więcej, przewidywane są odpowiednie zmiany w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, które w zamyśle mają zapewnić prawo do pracy dla cudzoziemców posiadających nowy rodzaj zezwoleń (art. 7 projektu). Analiza wprowadzanego przepisu prowadzi do wniosku, że posiadacze wiz humanitarnych będą mieli prawo do pracy bez przerwy…, za wyjątkiem okresu oczekiwania na pierwsze zezwolenie na pobyt! W projekcie przewidziano prawo do pracy dla posiadaczy kolejnych rocznych zezwoleń. Zapewnione jest także prawo do kontynuowania pracy w razie, gdy zezwolenie pobytowe wygaśnie w trakcie oczekiwania na rozpatrzenie kolejnego wniosku. Brak jednak przepisu, który dawałby prawo do pracy po tym, jak wygaśnie wiza (por. nasze uwagi dotyczące wiz „Poland. Business Harbour”). Także w tym przypadku usunięcie luki jest wciąż możliwe przez zmianę rozporządzenia, nawet bez zmian na poziomie ustawy.

Ponadto trzeba pamiętać, że wykonywanie pracy nielegalnie (nawet w sposób nieświadomy, z powodu dziurawych przepisów) może wiązać się z obowiązkiem opuszczenia Polski. A wówczas mogłoby się okazać, że cudzoziemiec musi udać się z powrotem do kraju, z którego wcześniej uciekł ze względu na zagrożenie. Co prawda istnieją mechanizmy zapobiegające takiej sytuacji (np. zgoda na pobyt tolerowany), jednak ustawodawca przede wszystkim nie powinien narażać cudzoziemców na ryzyko znalezienia się w sytuacji kryzysowej.

• Cudzoziemskie dzieci urodzone w Polsce

Rosnąca liczba cudzoziemców mieszkających w Polsce nie jest nowością. Jej konsekwencją jest także wzrost liczby cudzoziemskich dzieci urodzonych już w Polsce. W naszej praktyce sprawy takich dzieci zdarzały się także we wcześniejszych latach, jednak w ostatnim czasie można już mówić o regularności. W niektórych przypadkach dziecko urodzone w Polsce jest kolejnym dzieckiem w rodzinie, która już od pewnego czasu mieszka w naszym kraju.

Pytanie nader często zadawane przez cudzoziemców dotyczy tego, czy ich dziecko ze względu na urodzenie w Polsce nabywa jakieś ułatwienia w uzyskaniu naszego obywatelstwa. Tak nie jest. Dziecko zyska obywatelstwo najszybciej dzięki uzyskaniu go przez rodziców cudzoziemców, a nie z racji urodzenia w Polsce. Pierwszym dokumentem legalizującym pobyt dziecka będzie zezwolenie na pobyt czasowy.

Dziecko urodzone w Polsce nie posiada dokumentu pobytowego (wizy lub zezwolenia na pobyt), zatem początkowo przebywa w Polsce nielegalnie. Wyjątek stanowią dzieci mające obywatelstwo państw uprawnionych do ruchu bezwizowego (np. Ukraina). W tym przypadku przyjmuje się, że data narodzin jest datą wjazdu do Polski, od którego zaczyna się okres dozwolonego pobytu bez wizy (zwykle 90 dni). Rodzice mają możliwość złożenia wniosku na zezwolenia na pobyt czasowy podczas legalnego pobytu dziecka.

Co jednak z dziećmi z innych państw, które nie są uprawnione do ruchu bezwizowego (np. Indie lub Rosja)? Wtedy pobyt urodzonego dziecka jest od początku nielegalny. Ma ono możliwość uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy z art. 160 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach - ustawodawca przewidział, że nie można odmówić zezwolenia na pobyt czasowy, jeśli jedyną przyczyną byłby nielegalny pobyt dziecka urodzonego w Polsce. Nie oznacza to, że przepisy dotyczące zezwoleń na pobyt czasowy dla dzieci urodzonych w Polsce nie zawierają luk.

Po pierwsze, zezwolenie na pobyt czasowy można wydać dla dziecka, które urodziło się podczas pobytu rodziców na podstawie wizy krajowej lub zezwolenia na pobyt czasowy. Już na starcie wyłącza to dzieci rodziców, którzy np. przebywają w Polsce w ruchu bezwizowym lub na podstawie stempla w paszporcie. Szczególnie rażący jest ten drugi przypadek, bo może dotyczyć rodziców, którzy posiadali wcześniej wizę/zezwolenie na pobyt czasowy, lecz dokumenty te straciły ważność podczas przewlekłej sprawy pobytowej. Po drugie, zezwolenie na pobyt czasowy dla dziecka można wydać na okres ważności tej samej wizy/zezwolenia na pobyt czasowy rodziców, w których okresie ważności urodziło się dziecko. Regulacja nie obejmuje w ten sposób niektórych sytuacji. Na przykład wydanie zezwolenia na pobyt czasowy dla dziecka w tym trybie nie będzie możliwe, jeśli dziecko urodziło się pod koniec ważności zezwoleń na pobyt czasowy swoich rodziców. Pominięto także sytuację, gdy rodzic uzyskał już nowe, kolejne zezwolenie na pobyt czasowy w trakcie trwania sprawy pobytowej dziecka.

Wreszcie w przypadku dzieci urodzonych w Polsce wydanie zezwolenia na pobyt czasowy jest możliwością, a nie obowiązkiem organu. Ciężko zrozumieć taką redakcję przepisu, jeśli dziecko rodzi się w trakcie pobytu rodziców posiadających polską wizę lub zezwolenie na pobyt czasowy. Tymczasem zgodnie z orzecznictwem NSA kwestia udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy małoletniemu cudzoziemcowi zawsze ściśle wiąże się z sytuacją prawną rodziców.

Dzieci, których sytuacja nie mieści się ze względu na opisane wyżej przyczyny w zakresie omawianego typu zezwolenia na pobyt czasowy, mają jeszcze potencjalną możliwość uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy w ramach „innych okoliczności”, np. ze względu na poszanowanie prawa do życia rodzinnego lub praw dziecka. Wadą tego rodzaju zezwolenia na pobyt czasowy jest ponownie brak obowiązku jego udzielenia przez organ. Także okres długości zezwolenia na pobyt czasowy pozostawiono w gestii organu, ograniczonego jedynie ogólnymi „widełkami” dla zezwoleń na pobyt czasowy. Nie wydaje się, aby było to właściwe ukształtowanie sytuacji prawnej dzieci rodzących się podczas legalnego pobytu swoich rodziców.

Problemem jest także kwestia uzyskiwania stempla w paszporcie dziecka po złożeniu wniosku. Kwestia ta wywołuje rozbieżności między organami. Ze względu na brak specjalnej regulacji i nielegalny pobyt dziecka część urzędów przyjmuje, że ogólny przepis dotyczący wstawiania stempli nie dopuszcza wstawienia stempla w paszporcie dziecka. Z kolei spotkaliśmy się ze stanowiskiem Straży Granicznej, że to właśnie złożenie wniosku pobytowego legalizuje dalszy pobyt dziecka i dziecko powinno uzyskać stempel w paszporcie. Jest to kolejna kwestia, która powinna zostać uregulowana, np. w ramach procedowanych obecnie projektów rządowych.

• Oświadczenie przedłużone przez przepisy covidowe, ale nie w całości

Liczba przypadków zakażeń koronawirusem rośnie i daleko jest od oficjalnego odwołania stanu epidemii przez rząd. W trakcie epidemii przedłużona została możliwość pracy dla obcokrajowców, dla których zarejestrowano oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Przedłużenie zakończy się 30 dni po oficjalnym odwołaniu epidemii.

Dla niektórych cudzoziemców i pracodawców zakończenie epidemii będzie jednak pułapką pod względem legalności zatrudnienia. Część z nich zdecyduje się na wystąpienie o zezwolenia legalizujące dalszą pracę dopiero po zakończeniu epidemii, już po dacie końcowej wskazanej w oświadczeniu. Jednak 30-dniowy okres, będzie za krótki do uzyskania odpowiedniego zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt. W normalnych warunkach cudzoziemiec zatrudniony na umowie o pracę ma prawo do kontynuowania pracy, jeśli był zatrudniony co najmniej trzy miesiące i złożono odpowiedni wniosek o zezwolenie. Samo terminowe złożenie wniosku umożliwia kontynuowanie pracy w oczekiwaniu na decyzję (zgodnie z art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Jest to ważne w przypadku wniosków składanych w ostatniej chwili, tuż przed zakończeniem ważności oświadczenia, kiedy nie ma szans na wydanie decyzji przed wygaśnięciem oświadczenia. Z tej możliwości nie skorzystają jednak cudzoziemcy, którzy kontynuowali pracę na podstawie specustawy.

Co prawda art. 15zzq specustawy o COVID-19 przewiduje kontynuowanie pracy na podstawie zezwoleń na pracę oraz oświadczeń kończących się w okresie pandemii. Różnica polega jednak na mechanizmie przedłużenia - w przypadku zezwoleń przedłużony jest sam dokument zezwolenia. Natomiast w przypadku oświadczenia - cudzoziemiec zyskuje swoiste dodatkowe zwolnienie ze zezwolenia na pracę związane z posiadanym oświadczeniem. Sam dokument oświadczenia nie ulega przedłużeniu. Ta konstrukcyjna różnica w przedłużeniu zezwoleń i oświadczeń ma konsekwencje dla możliwości kontynuowania pracy po pandemii.

Zgodnie z art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wniosek o zezwolenie na pracę lub zezwolenie na pobyt czasowy i pracę w celu kontynuowania pracy wykonywanej na podstawie oświadczenia należy złożyć „przed upływem daty zakończenia pracy wskazanej w oświadczeniu”. Tylko wtedy cudzoziemiec może kontynuować pracę, oczekując na rozpatrzenie sprawy. Takie sformułowanie przepisu wyklucza złożenie wniosku w okresie, kiedy data z oświadczenia już minęła.

Jak mówiliśmy wyżej, formalnie sam dokument oświadczenia nie ulega przedłużeniu, a zatem nie przesuwa się też data jego ważności. Data zakończenia oświadczenia pozostaje taka sama - cudzoziemiec kontynuuje pracę dzięki dodatkowemu zwolnieniu z zezwolenia na pracę. Konstrukcja z ustawy covidowej uniemożliwia podniesienie argumentu, że w ocenie terminowości złożenia wniosku przedłużającego należy uwzględnić datę, kiedy zakończyło się przedłużenie oświadczenia (zamiast daty końcowej wskazanej pierwotnie w oświadczeniu).

Składanie wniosków przedłużających po dacie wskazanej w oświadczeniu wiąże się z ryzykiem utraty prawa do pracy przez cudzoziemca, jeśli sprawa zezwolenia na pracę czy pobyt nie zostanie rozpatrzona pozytywnie przed końcem pandemii. Jako że cudzoziemiec nie korzysta z prawa kontynuowania pracy w trakcie rozpatrywania sprawy, jego zatrudnienie może zostać uznane za nielegalne.

Ryzyko jest tym poważniejsze, że stanowisko o braku przedłużenia prawa do pracy cudzoziemca (w przypadku złożenia wniosku po dacie wskazanej w oświadczeniu) znajdziemy także na stronie internetowej Państwowej Inspekcji Pracy. W tej sytuacji naszą rekomendacją jest dokonanie przeglądu dokumentów legalizujących zatrudnienie cudzoziemców i złożenie odpowiednich wniosków już teraz.

• Oświadczenie i ograniczone prawa odwołujących się

Prostym środkiem zalegalizowania pracy obywateli niektórych państw jest oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Zaskakująco problematyczne są za to zasady przedłużania prawa do pracy wykonywanej w oparciu o oświadczenie regulowane przez art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Część z nich (związanych z przepisami covidowymi) omawiamy w innej części niniejszej publikacji. Problemem jest brak zapewnienia praw stronie odwołującej się od decyzji negatywnej.

Prawo kontynuowania pracy na warunkach wskazanych w oświadczeniu kończy się w dniu doręczenia decyzji odmownej w sprawie zezwolenia na pracę (uzyskiwanego przez pracodawcę) lub w sprawie zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (uzyskiwanego przez cudzoziemca), które miały zostać wydane w celu kontynuacji pracy rozpoczętej na podstawie oświadczenia. Rygoryzm takiego rozwiązania dziwi w porównaniu z innymi przepisami dotyczącymi cudzoziemców. Przykładowo w przypadku wniosków o przedłużenie zezwolenia na pracę cudzoziemiec obcokrajowiec zachowuje prawo do pracy do momentu, gdy decyzja w sprawie przedłużenia zezwolenia na pracę stanie się ostateczna. W takim przypadku jest zapewnione kontynuowanie pracy, podczas gdy organ II instancji dokonuje analizy prawidłowości wcześniejszej odmowy. Trudno zrozumieć, dlaczego prawa spokojnego oczekiwania na decyzję II instancji pozbawiono cudzoziemców zatrudnionych na podstawie oświadczenia.

Rodzi się pytanie o konstytucyjność tak skonstruowanego przepisu, ograniczającego korzystanie przez strony z zasady dwuinstancyjności. Pytanie jest szczególnie zasadne, jeśli wziąć pod uwagę okoliczności, w jakich może być wydana decyzja odmowna. W przypadku zezwoleń na pracę odmowa może być oparta także na subiektywnych, ocennych kryteriach. Przykładowo podstawą odmowy może być przekonanie organu, że pracodawca nie posiada środków finansowych ani źródeł dochodu niezbędnych do pokrycia zobowiązań wynikających z powierzenia pracy cudzoziemcowi - co może być trudne do oceny w przypadku podmiotów, które niedawno rozpoczęły działalność gospodarczą.

Jeśli przedłużenie pracy na oświadczeniu nastąpiło poprzez złożenie przez cudzoziemca wniosku o zezwolenie o pobyt czasowy i pracę - utratę prawa do pracy wraz z otrzymaniem decyzji odmownej należy ocenić jeszcze krytyczniej. W naszej praktyce widzimy, niestety, zbyt dużo arbitralnych decyzji odmownych w sprawach pobytowych wydanych z naruszeniem przepisów postępowania. Nie można tracić z oczu, że cudzoziemiec jest gościem w naszym kraju, który z zasady nie zna języka i naszych przepisów, tak jak obywatele polscy. Nawet wtedy, gdy to cudzoziemiec przyczynił się do decyzji odmownej, popełniając błędy w prowadzeniu własnej sprawy, dalej zachowuje prawo do ponownej analizy sprawy przez organ II instancji. Prawo to ulega ograniczeniu, jeśli taka osoba nie może kontynuować pracy w oczekiwaniu na nową decyzję. W praktyce cudzoziemiec może być zmuszony do wyjazdu z kraju z powodu braku środków na dalsze utrzymanie w Polsce.

Procedowany w Sejmie projekt ustawy wydłuży oświadczenia do dwóch lat, co powinno ograniczyć problemy związane z ich przedłużeniami. Zasadniczo cudzoziemiec powinien dysponować już odpowiednim zezwoleniem na pobyt, zanim jego oświadczenie utraci ważność. Mechanizm przedłużający prawo do pracy po utracie ważności oświadczenia może być jednak wykorzystywany w dalszym ciągu. Przede wszystkim wciąż w toku mogą być sprawy dotyczące wcześniejszych oświadczeń (rejestrowanych na okres jedynie do sześciu miesięcy). Przy okazji zmian w oświadczeniach, dla zapewnienia stronom należytej ochrony ich praw po otrzymaniu decyzji odmownej pożądane jest wprowadzenie poprawek do art. 88za.

• Niebieska Karta UE z wieloma lukami

Zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji (Niebieska Karta UE) jest alternatywą do zezwolenia na pobyt czasowy i pracę (zezwolenie jednolite). O ile zezwolenie jednolite jest dostępne dla wszystkich cudzoziemców wykonujących pracę na rzecz polskich pracodawców, to Niebieska Karta UE jest przeznaczona dla osób posiadających wyższe kwalifikacje. Wydawałoby się zatem, że wszędzie tam gdzie pewne przywileje przysługują wnioskującym o zezwolenie jednolite, tym bardziej powinny przysługiwać specjalistom, którzy ubiegali się o Niebieską Kartę. Tak jednak nie jest.

Trudno oprzeć się wrażeniu, że ustawodawca nie lubi Niebieskiej Karty UE. Przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy pomijają ją w ważnych miejscach. Wcześniej już wskazywaliśmy na pominięcie tego rodzaju zezwolenia w projekcie ustawy, która trafiła już do Sejmu. Miejmy nadzieję, że wraz z pracami legislacyjnymi nad przepisami dotyczącymi pracy cudzoziemców usunięte zostaną luki dotyczące Niebieskiej Karty.

Jak opisywaliśmy w innej części artykułu, obcokrajowiec może przedłużyć pracę wykonywaną na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi poprzez wniosek o zezwolenie na pobyt czasowy i pracę. Taka możliwość nie przysługuje jednak aplikującym o Niebieską Kartę UE. Złożenie wniosku o jej wydanie nie przedłuża bowiem prawa do kontynuowania pracy wykonywanej wcześniej na podstawie oświadczenia. Jeśli oświadczenie utraci ważność w trakcie oczekiwania na zezwolenie na pobyt - pojawia się luka w prawie do legalnego wykonywania pracy przez cudzoziemca.

Jest to o tyle dziwne, że oświadczenia nie jest przeznaczone tylko do zatrudnienia pracowników niewykwalikowanych, np. do prac fizycznych. Są często wykorzystywane także przy zatrudnieniu specjalistów np. z branży IT. Nie ma podstaw do założenia, że posiadacze oświadczeń z zasady nie mogą ubiegać się o Niebieską kartę. Tymczasem problem ciągłości zatrudnienia kwalifikowanego specjalisty (a tacy aplikują o Niebieską Kartę) jest jeszcze bardziej doniosły niż w przypadku cudzoziemców z mniejszymi kwalifikacjami. Odsunięcie obcokrajowca specjalisty od pracy może wiązać się np. z koniecznością zapłaty przez pracodawcę kar umownych wobec kontrahentów z racji opóźnienia wykonania projektu, w cudzoziemiec taki pracownik brał udział.

Nasze doświadczenie (m.in. z prowadzonych przez nas audytów prawidłowości zatrudnienia cudzoziemców) pokazuje, że opisany przepis sprawia problem w praktyce. Nic dziwnego - w sposób nielogiczny pomija Niebieską Kartę tam, gdzie pracodawcy intuicyjnie zakładają, że przepis stosowany do tzw. zezwoleń jednolitych rozciąga się także na niebieskie karty. Ustawodawca powinien wyeliminować lukę i w ten sposób rozbroić pułapkę zastawioną na pracodawców.

• Zmiana rodzaju umowy

Zezwolenie na pracę zawiera informacje dotyczące pracy oferowanej cudzoziemcowi, takie jak:

dane pracodawcy,
stanowisko lub rodzaj pracy,
okres lub okresy pracy oznaczone datami,
najniższe wynagrodzenie, jakie może otrzymywać cudzoziemiec, określone stawką godzinową lub miesięczną,
wymiar czasu pracy lub liczbę godzin pracy w tygodniu lub w miesiącu oraz rodzaj umowy stanowiącej podstawę wykonywania pracy.

Natomiast oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi zawiera dużo więcej danych, np. miejsce wykonywania pracy. Co do zasady zatrudnienie cudzoziemca na innych warunkach niż wskazane w dokumencie zezwalającym cudzoziemcowi na pracę może być uznane za nielegalne.

Standardową praktyką stosowaną przez pracodawców w Polsce jest zatrudnianie pracowników w pierwszej kolejności na podstawie umowy na czas określony, np. zawieranej na trzymiesięczny okres próbny, zaś później przedłużenie tej umowy na czas nieokreślony. Przepisy dotyczące zatrudnienia cudzoziemców nie są jednak dobrze przystosowane do takich standardów panujących na rynku pracy. O ile na np. przepisy wprost mówią, że zezwolenie na pracę wyznacza wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia cudzoziemca i kwota może ta być zwiększana bez jakichkolwiek zmian w wydanym dokumencie legalizującym pracę, o tyle problem pojawia się przy zmianie umowy z zawartej na czas określony na czas nieokreślony. Rodzaj umowy jest wskazany w zezwoleniu i oświadczeniu, a żaden przepis ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy lub ustawy o cudzoziemcach nie zawiera regulacji, która pozwalałaby na zmianę umowy bez konieczności zmiany całego zezwolenia lub rejestracji nowego oświadczenia. Tymczasem urzędy wojewódzkie i PIP pytane o to, co w takiej sytuacji zrobić, odpowiadają, że nie ma konieczności aktualizowania dokumentu legalizującego pracę cudzoziemca, bo zmiana rodzaju umowy jest dla niego korzystniejsza. W tym kontekście często przywoływany jest art. 88f par. 1a ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Stanowi on, że zmiana siedziby lub miejsca zamieszkania, nazwy lub formy prawnej podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi, przejęcie zakładu pracy lub jego części przez innego pracodawcę, przejście zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę lub zastąpienie umowy cywilnoprawnej umową o pracę nie wymagają wydania nowego zezwolenia na pracę. Brzmienie tego przepisu wprost jednak wskazuje, że zakresem jego stosowania są objęte sytuacje, gdy pracodawca zmienia podstawę zatrudnienia cudzoziemca np. z umowy zlecenia na umowę o pracę. Przyjęcie, że przepis ten obejmuje także przypadki zmiany umowy na czas określony na umowę na czas nieokreślony, rozszerza interpretację tej normy ponad jej brzmienie.

W kontekście oświadczeń o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi wskazywany jest z kolei art. 88za ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, który stanowi, że w sytuacji gdy pracodawca zatrudniał cudzoziemca przez okres nie krótszy niż trzy miesiące na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi i złożył dla niego wniosek o wydanie zezwolenia na pracę na tym samym stanowisku na podstawie umowy o pracę na warunkach nie gorszych niż te wskazane w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, to praca tego cudzoziemca jest uznawana za legalną do dnia wydania zezwolenia na pracę (lub decyzji odmownej). Nie ulega wątpliwości, że zmiana umowy zawartej na czas określony na nieokreślony wypełnia przesłankę „nie gorszych” warunków zatrudnienia. Jednak sam przepis odnosi się do bardzo konkretnej sytuacji przedłużenia legalności wykonywanej pracy w momencie złożenia wniosku o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca świadczącego pracę na podstawie oświadczenia. W momencie gdy do zmiany umowy dochodzi przed złożeniem wniosku, ścisła interpretacja przepisów nakazywałaby założyć, że warunki zatrudnienia cudzoziemca nie odpowiadają tym zawartym w zezwoleniu na pracę (oświadczeniu), co powoduje, że zatrudnienie może zostać uznane za nielegalne.

Warto w tym miejscu wskazać, że umowa na okres próbny, nieprzekraczający trzech miesięcy, może poprzedzać nie tylko umowę na czas nieokreślony, lecz także umowę na czas określony. Umowa na okres próbny nie jest więc klasyczną umową na czas określony, która zakłada, że stosunek pracy rozwiązuje się z chwilą zakończenia okresu wskazanego w umowie, a tylko dopuszcza taką możliwość (w sytuacji gdy pracownik nie sprawdzi się na zajmowanym stanowisku pracy). Jednocześnie umowa o pracę na czas nieokreślony w świetle polskiego prawa powinna być zawsze uznana za umowę lepszą niż umowa na czas określony, w związku z czym zmiana zatrudnienia cudzoziemca poprzez przejście na ten rodzaj umowy jest dla niego rozwiązaniem korzystniejszym (tak samo jak zmiana wynagrodzenia na wyższe), a także preferowanym z punktu widzenia prawa pracy.

POLECA