Ewa Wysocka aplikantka radcowska, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global
Kinga Polewka-Włoch radca prawny, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global
Aby wykonywać pracę w Polsce, cudzoziemcy spoza UE muszą mieć prawo do pobytu w Polsce oraz prawo do pracy w Polsce. Jeśli cudzoziemiec nie należy do którejś z rozmaitych grup zwolnionych z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę, to zasadniczo zatrudnianie go jest możliwe tylko w okresie ważności takiego zezwolenia lub oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy albo zezwolenia jednolitego na pobyt i pracę. Dokumenty legalizujące pracę cudzoziemca mają określoną datę ważności. Z jej upływem co do zasady wygasa wynikające z tych dokumentów prawo do wykonywania pracy w Polsce przez obcokrajowca. Choć istnieją pewne odstępstwa od tej zasady, pracodawcy, którzy nie mają dużego doświadczenia z zatrudnianiem cudzoziemców, mogą mieć wątpliwości, jak je stosować. Znajomość tych wyjątków jest bardzo istotna, ponieważ dzięki nim pracodawcy mogą znacząco uprościć proces legalizacji zatrudnienia obcokrajowca.
Wymagane trzy miesiące
Najbardziej popularną w praktyce sytuacją jest kontynuacja pracy na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy. Przepisy umożliwiają bowiem cudzoziemcowi, który przepracował minimum trzy miesiące na podstawie takiego oświadczenia, kontynuację zatrudnienia także po upływie ważności oświadczenia. Oprócz konieczności przepracowania trzech miesięcy w tej formule warunkiem jest złożenie przez pracodawcę, przed upływem ważności tego dokumentu, wniosku o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca na „nie gorszych” warunkach zatrudnienia niż te określone w oświadczeniu. Aby kontynuacja pracy była możliwa przed wydaniem zezwolenia, wniosek nie powinien zawierać braków formalnych (w razie gdyby wniosek był jednak obarczony takimi brakami, muszą zostać one uzupełnione w terminie). Pracę świadczoną zgodnie z tą regułą uznaje się za legalną od dnia upływu ważności oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi do dnia wydania zezwolenia na pracę lub doręczenia decyzji odmownej w tej sprawie.
Opisana wyżej zasada znajduje także zastosowanie w sytuacji, gdy to cudzoziemiec wystąpi z wnioskiem o wydanie zezwolenia na pobyt i pracę (tzw. zezwolenia jednolitego, o którym mowa w art. 114 i nast. ustawy o cudzoziemcach). Jeżeli taki wniosek także dotyczy pracy na „nie gorszych” warunkach niż te, na jakich cudzoziemiec był zatrudniony na podstawie oświadczenia, to również zachowa on prawo do pracy mimo upływu ważności oświadczenia, pod warunkiem że przepracował przed złożeniem wniosku co najmniej trzy miesiące na podstawie tego dokumentu. Praca cudzoziemca świadczona na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy nie zostanie natomiast przedłużona poprzez złożenie wniosku pobytowego, w sytuacji gdy cudzoziemiec ubiega się o wydanie tzw. niebieskiej karty UE, czyli zezwolenia na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy wymagającej wysokich kwalifikacji (opisanego w art. 127 ustawy o cudzoziemcach), ponieważ przepisy nie przewidują analogicznego rozwiązania w tym przypadku.
Uwaga na warunki
Choć warunki skorzystania z wymienionych możliwości mogą wydawać się oczywiste, to w praktyce potrafią przysporzyć pewnych trudności. Po pierwsze, zatrudnianie na „nie gorszych” warunkach oznacza, że cudzoziemiec powinien być zatrudniany na tym samym stanowisku, co wskazane w wydanym oświadczeniu, w tym samym wymiarze czasu pracy, miejscu i za nie niższym wynagrodzeniem. Zmiany, które mogą wystąpić w stosunku do oświadczenia, dotyczą w zasadzie tylko możliwości przyznania pracownikowi podwyżki i zatrudnienia na bardziej atrakcyjnej dla pracownika umowie (np. na czas nieokreślony zamiast na czas określony).
W praktyce problemy stanowi także wskazany w ustawie trzymiesięczny termin, którego wymaga się dla celów skorzystania z opisywanego wyjątku. Termin trzymiesięczny nie jest równoważny żadnej stałej liczbie dni (np. 90 dni). Jeśli zatrudnienie cudzoziemca rozpoczęło się 1 września, to chcąc skorzystać z opisanego wyjątku, należy złożyć wniosek o zezwolenie najwcześniej 1 grudnia. Złożenie wniosku o wydanie zezwolenia wcześniej, np. po tygodniu zatrudnienia, pozbawia cudzoziemca możliwości kontynuowania pracy po upływie terminu ważności oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy przed wydaniem zezwolenia.
Kolejną kwestią, która może budzić wątpliwości, jest zasada zaliczenia na poczet wymaganych trzech miesięcy okresów, kiedy cudzoziemiec nie wykonuje pracy. Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej oraz Państwowa Inspekcja Pracy zajęły w tej sprawie stanowisko i zgodnie uznały, że okresy nieświadczenia pracy, do korzystania z których pracownik ma prawo na podstawie przepisów prawa pracy, stanowiące usprawiedliwioną nieobecność w pracy, wlicza się przy ustalaniu tego okresu. Zatem dni wolne od pracy (np. niedziele i święta), czas korzystania z urlopu wypoczynkowego czy czas niezdolności do pracy wskutek choroby będą uwzględniane do okresu wykonywania pracy na potrzeby przedłużenia legalności zatrudnienia w omawiany sposób, w przeciwieństwie do nieusprawiedliwionych nieobecności czy bezpłatnych urlopów.
Na marginesie warto dodać, że po upływie trzech miesięcy zatrudnienia na podstawie oświadczenia o powierzeniu pracy cudzoziemcowi, w razie złożenia wniosku o zezwolenie na pracę lub zezwolenie jednolite, pracodawca jest zwolniony z obowiązku uzyskania informacji starosty o braku możliwości zaspokojenia potrzeb kadrowych pracodawcy dla tego cudzoziemca. Wszystkie wyżej omówione ułatwienia dotyczą jednak tylko sytuacji, gdy zatrudniani są cudzoziemcy pochodzący z niektórych krajów obszaru postradzieckiego (a dokładnie Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji lub Ukrainy).
Przedłużenie na czas rozpatrzenia wniosku
Kolejna regulacja dopuszczająca pracę cudzoziemca po upływie terminu ważności zezwolenia na pracę nie jest już ograniczona co do pracowników konkretnej narodowości i wiąże się z procedurą przedłużenia takiego zezwolenia. W sytuacji gdy pracodawca złożył wniosek o przedłużenie zezwolenia na pracę cudzoziemca na tym samym stanowisku i wniosek nie zawiera braków formalnych (lub braki formalne zostały uzupełnione w terminie), pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej uważa się za legalną od dnia złożenia wniosku do dnia, w którym decyzja w sprawie przedłużenia zezwolenia na pracę stanie się ostateczna. Wniosek o przedłużenie zezwolenia należy złożyć nie wcześniej niż na 90 i nie później niż na 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia.
Reguła ta ma także zastosowanie w sytuacji, gdy cudzoziemiec złożył wniosek o udzielenie zezwolenia na pobyt z tytułu:
  • pracy (art. 114 ustawy o cudzoziemcach),
  • pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji (art. 127 ustawy o cudzoziemcach),
  • pracy polegającej na pełnieniu przez cudzoziemca funkcji w zarządzie osoby prawnej podlegającej wpisowi do rejestru przedsiębiorców, której udziałów lub akcji cudzoziemiec nie posiada (art. 126 ustawy o cudzoziemcach),
  • wykonywania pracy poprzez pełnienie funkcji w zarządzie spółki z ograniczoną odpowiedzialnością lub spółki akcyjnej, którą utworzył lub której udziały lub akcje objął lub nabył, lub prowadzenie spraw spółki komandytowej lub komandytowo-akcyjnej przez komplementariusza, lub działanie w charakterze prokurenta (art. 142 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach).
Oznacza to, że w każdym z ww. przypadków, gdy dany cudzoziemiec złożył wniosek o zezwolenie na pobyt z tytułu pracy na tym samym stanowisku, na jakie dotychczas posiadał zezwolenie na pracę, może on dalej świadczyć pracę mimo upływu ważności dokumentu.
Co istotne, w tym przypadku przepisy nie wymagają, aby dalsze zatrudnianie cudzoziemca odbywało się „na nie gorszych” warunkach. Należy zatem uznać, że stanowisko cudzoziemca nie może zostać zmienione, ale już np. wysokość wynagrodzenia lub wymiar etatu mogą ulec zmianie także na niekorzyść cudzoziemca.
Omówione wyżej zasady przedłużania ważności zezwolenia na pracę są w praktyce najczęściej stosowane w przypadku pracowników delegowanych do Polski. Pracownicy ci (w przeciwieństwie do pracowników zatrudnionych lokalnie) nie mogą bowiem skorzystać ze wspomnianego wcześniej jednolitego zezwolenia na pobyt i pracę. W ich przypadku prawo do pracy i pobytu jest udzielane oddzielnie i chcąc przedłużyć legalność ich zatrudnienia, należy osobno przedłużyć ważność zezwolenia na pracę i osobno ważność zezwolenia na pobyt.
Przedłużenie zezwolenia na pracę jest także możliwe dla pracowników świadczących pracę sezonową. Oni również mogą świadczyć pracę w okresie między wygaśnięciem ich obecnego zezwolenia a wydaniem nowego. Przedłużenie zezwolenia na pracę sezonową jest wydawane na taki okres, który ‒ licząc od dnia pierwszego wjazdu na terytorium obszaru Schengen w danym roku kalendarzowym, łącznie z okresem pobytu cudzoziemca w celu wykonywania pracy sezonowej ‒ jest nie dłuższy niż 9 miesięcy w roku kalendarzowym.
Cudzoziemiec posiadający zezwolenie na pracę sezonową w okresie oczekiwania na przedłużenie zezwolenia może także pracować u innego pracodawcy niż ten wskazany na pierwotnym zezwoleniu. Związane jest to jednak z ograniczeniem możliwości wykonywania takiej pracy do 30 dni.
W czasie pandemii
W związku z pandemią została przewidziana jeszcze jedna, powszechna podstawa przedłużenia legalności zatrudnienia mimo wygaśnięcia ważności zezwolenia na pracę lub oświadczenia – na podstawie odpowiednich przepisów specustawy o COVID-19. Zgodnie z tymi przepisami, jeżeli ostatni dzień ważności zezwolenia na pracę przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, ogłoszonego w związku z zakażeniami wirusem SARS-CoV-2, to kres ważności tego zezwolenia na pracę ulega przedłużeniu z mocy prawa. Zasada ta działa także wobec decyzji o przedłużeniu zezwolenia na pracę lub przedłużeniu zezwolenia na pracę sezonową. Omawiane przedłużenie z mocy prawa może trwać aż do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
Ustawa precyzuje dokładnie terminy składania wniosków o przedłużenie zezwolenia ‒ składa się je nie wcześniej niż w terminie 90 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia na pracę i nie później niż w ostatnim dniu okresu jego ważności. Stanowi to zmianę w stosunku do regulacji ogólnej, która umożliwia składanie wniosku o wydanie przedłużenia zezwolenia na pracę najpóźniej na 30 dni przed upływem okresu ważności zezwolenia.
Ustawodawca nie doprecyzował jednak rozwiązań związanych z przedłużaniem ważności oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Nie budzi wątpliwości, że oświadczenie, którego ostatni dzień ważności przypada w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii, także zostaje przedłożone do upływu 30. dnia następującego po dniu odwołania tych stanów. Nie jest jednak jasne, czy pracodawca lub pracownik mają możliwość skorzystania z przedłużenia możliwości wykonywania pracy na podstawie oświadczenia na regułach ogólnych. Dokładniej ‒ czy zastosowanie przedłużenia zgodnie z przepisami specustawy o COVID-19 przekreśla możliwość skorzystania z omówionej wcześniej kontynuacji zatrudnienia po trzech miesiącach pracy na podstawie oświadczenia, w sytuacji gdy wniosek o zezwolenie na pracę lub zezwolenie jednolite został złożony po upływie pierwotnej daty ważności oświadczenia, którego ważność została jednak przedłużona przepisami specustawy. Wykładnia przepisów w tym zakresie nie daje pewnych odpowiedzi, brak też oficjalnego stanowiska resortu lub PIP w tej sprawie, ale w naszej ocenie jest to po prostu luka prawna. Dopóki nie zostanie ona odpowiednio uzupełniona, dopóty należy uznać, że w wyżej opisanej sytuacji, w momencie upływu 30. dnia od odwołania stanów zagrożenia epidemicznego lub epidemii, pracownik utraciłby prawo do wykonywania pracy do momentu wydania nowego zezwolenia na pracę lub zezwolenia na pobyt czasowy i pracę, chyba że uzyska je już wcześniej.
Podstawa prawna
• art. 114 i nast., art. 126‒127 i art. 142 ustawy z 2 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 35; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 159)
• ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1842; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1510; specustawa o COVID-19)
• art. 88, art. 88g, art. 88 za ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. nr 99, poz. 1001; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1100)