TSUE uznał ostatnio, że mamy tu do czynienia z alternatywą. A to może wpływać nie tylko na wysokość wynagrodzenia, ale też na odpoczynki dobowe i tygodniowe
Pracodawcy w celu zapewnienia ciągłości funkcjonowania firmy planują dyżury, podczas których pracownik pozostaje w gotowości do pracy poza normalnymi godzinami pracy (np. wieczorami i w nocy lub w weekendy). Dotyczy to w szczególności branży IT i informatyków. Takie dyżury mogą być wykonywane z domu lub z innego miejsca. Istotne jest, aby w razie awarii systemu informatycznego lub nagłej potrzeby wykonania pracy pracownicy byli dostępni i mogli niezwłocznie podjąć się jej wykonania.
Czy jednak dyżury pod telefonem – pełnione przez pracowników z branży IT czy specjalistów z zakresu utrzymania ruchu – powinny być uznawane za czas pracy? Czy jeżeli pracownik w ciągu godziny od momentu otrzymania od pracodawcy informacji o awarii jest zobowiązany do podjęcia odpowiednich działań, to czas dyżuru można zaliczyć do czasu odpoczynku? W odpowiedzi na te pytania mogą pomóc najnowsze wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 9 marca 2021 r. TSUE analizuje w nich pojęcia „okresu dyżuru” i „okresu pracy” w świetle przepisów dyrektywy 2003/88/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 4 listopada 2003 r. dotyczącej niektórych aspektów organizacji czasu pracy (Dz.Urz. UE z 2003 r. L 299, s. 9). Orzeczenia te mogą być pomocne przy ustaleniu, w jaki sposób zakwalifikować okres pełnienia dyżuru domowego. Ale rodzą też dodatkowe pytania. Jak bowiem wskazuje Trybunał, dyżur albo jest czasem pracy, albo czasem odpoczynku. Czy można zatem planować dyżur kwalifikowany jako „czas odpoczynku” bez względu na odpoczynki dobowe i tygodniowe?
Dwie sprawy
W pierwszej sprawie (sygn. C-344/19) technik specjalista był odpowiedzialny za zapewnienie funkcjonowania telewizyjnych centrów nadawczych znajdujących się w górach w Słowenii. Poza zwykłą pracą w wymiarze 12 godzin na dobę, zwykle w godzinach 12.00‒24.00, pełnił dyżur przez sześć godzin dziennie poza zakładem pracy. Co istotne, w tych okresach nie był zobowiązany do pozostawania w miejscu pracy, lecz musiał być osiągalny telefonicznie i w razie potrzeby być w stanie powrócić do centrum nadawczego w ciągu godziny. Tylko pilne zadania musiały być wykonane natychmiast, pozostałe mogły być przesunięte na następny dzień. Za takie okresy dyżuru pozazakładowego pracodawca wypłacał dodatek w wysokości 20 proc. wynagrodzenia podstawowego. Jeżeli w ich trakcie konieczne było podjęcie przez pracownika interwencji w wyniku wezwania, to czas wymagany na nią był wliczany do czasu pracy i wynagradzany jak zwykła praca.
W drugiej sprawie (sygn. C-580/19) funkcjonariusz wykonywał pracę strażaka w mieście Offenbach am Main (Niemcy). W ramach swoich obowiązków regularnie pełnił dyżury pozazakładowe (poza regulaminową pracą). W ich trakcie nie wymagano od niego obecności w miejscu określonym przez pracodawcę, lecz musiał być osiągalny telefonicznie, a w razie przyjęcia informacji o zdarzeniu w ciągu 20 minut dotrzeć w umundurowaniu do granic miasta udostępnionym mu uprzywilejowanym pojazdem służbowym.
Obaj pracownicy uważali, że ze względu na ograniczenia wynikające z okresów dyżuru pozazakładowego należało kwalifikować je w całości jako czas pracy i w konsekwencji wypłacić za nie wynagrodzenie.
Co na to Trybunał
Zgodnie ze stanowiskiem TSUE, wyrażonym w obu wyrokach, okres dyżuru będzie czasem pracy tylko wtedy, gdy nałożone na pracownika restrykcje są bezpośrednio związane z dyżurem i znacząco wpływają na zdolność do swobodnego zarządzania czasem podczas pozostawania w gotowości do świadczenia pracy oraz uniemożliwiają poświęcenie się własnym sprawom. [przykład 1]
przykład 1
Niewiele czasu na reakcję
Pracownik zatrudniony w firmie informatycznej ma obowiązek podjąć się naprawy awarii w ciągu 10 minut od otrzymania zgłoszenia. Czy w takiej sytuacji okres dyżuru powinien zostać zakwalifikowany jako czas pracy?
W takim przypadku okres dyżuru może zostać zakwalifikowany jako czas pracy. Obowiązek podjęcia się naprawy w ciągu 10 minut od momentu otrzymania zgłoszenia znacząco wpływa bowiem na zdolność pracownika do swobodnego zarządzania swoim czasem. De facto pracownik musi stale przebywać w swoim mieszkaniu i być gotowy do natychmiastowej reakcji, co znacznie ogranicza możliwość skupienia się przez niego na sprawach osobistych. Inaczej jednak należałoby ocenić sytuację, w której pracownik ma obowiązek podjęcia działań naprawczych w ciągu np. godziny.
Jeżeli ograniczenia nałożone na pracownika w trakcie danego dyżuru nie są znaczne i pozwalają mu na zarządzanie swoim czasem i zajmowanie się sprawami osobistymi, to czas pełnienia dyżuru nie będzie czasem pracy. Wówczas do czasu pracy zaliczymy jedynie czas związany z rzeczywistym wykonywaniem pracy w trakcie takiego okresu.
Trybunał wskazał ponadto, że w celu dokonania oceny, czy okres dyżuru pozazakładowego stanowi „czas pracy”, można brać pod uwagę jedynie ograniczenia nałożone na pracownika (czy to na mocy przepisów krajowych, czy to na podstawie układu zbiorowego, czy przez pracodawcę). Zaznaczył natomiast, że nie mają tu znaczenia trudności organizacyjne, które są konsekwencją czynników naturalnych lub swobodnego wyboru. [przykład 2]
przykład 2
Decyzja pracownika
Pracownik sam zdecydował, że dyżur będzie przez niego wykonywany z domku letniskowego na wsi. Oznacza to, że w ewentualne ograniczenia z tym związane, np. brak możliwości udania się w czasie dyżuru do najbliższego sklepu z uwagi na jego znaczną odległość, nie powinny być brane pod uwagę przy ocenie, czy okres dyżuru stanowi czas pracy.
Ponadto przy ustaleniu, czy czas dyżuru powinien zostać zakwalifikowany jako czas pracy czy jako czas odpoczynku, należy uwzględnić, przez jak długi okres dyżuru pracownik faktycznie świadczy pracę. Jeżeli bowiem do sytuacji awaryjnych dochodzi często, a przywrócenie normalnego funkcjonowania systemu trwa dłużej, przemawia to za uznaniem, że mamy do czynienia z czasem pracy. Trybunał zaznaczył jednak, że analiza musi być dokonywana w ramach konkretnego przypadku. Tak, aby można było wziąć pod uwagę szczególne uwarunkowania rozpoznawanej sprawy.
TSUE podkreślił także, że sposób wynagradzania pracownika za okres pełnienia dyżuru powinien wynikać z przepisów krajowych. Biorąc pod uwagę ich obecnie brzmienie w Polsce, nie może mieć miejsca sytuacja, w której czas dyżuru zaliczony jako czas pracy mógłby być wynagradzany gorzej niż standardowy czas pracy.
Ciekawe jest natomiast wspomniane już wyraźnie rozróżnienie, jakiego dokonał Trybunał – czas dyżuru jest albo czasem pracy, albo czasem odpoczynku. Nie ma trzeciej opcji. Polskie przepisy czynią rozróżnienie między czasem dyżuru, podczas którego praca jest rzeczywiście wykonywana, a pozostałym jego czasem. Mimo że nie kwalifikują tego pozostałego czasu jako „czasu pracy” to jednak nie pozwalają, aby naruszał on prawo pracowników do odpoczynku. Trybunał idzie dalej i zmienia sposób patrzenia na czas dyżuru. Skoro określony dyżur może być kwalifikowany jako „czas odpoczynku”, można na tej podstawie argumentować, że zaplanowanie dyżuru niebędącego (w świetle argumentacji TSUE) czasem pracy nie narusza odpoczynków dobowych i tygodniowych (skoro sam dyżur jest czasem odpoczynku). Jest to jednak twierdzenie, które może być kwestionowane z punktu widzenia polskich przepisów. Jego obrona wymagałaby odwołania się do celu tych regulacji oraz ich interpretacji w świetle aktualnych realiów i ww. wyroków. Trzeba liczyć się z tym, że sąd nie podzieli takiej argumentacji. A przynajmniej tak długo, jak długo przepisy nie ulegną zmianie.
W kodeksie pracy
Zgodnie z kodeksem pracy dyżurem jest czas pozostawania w gotowości do pracy poza normalnymi godzinami pracy w miejscu wskazanym przez pracodawcę. Dyżur stanowi więc zaplanowany element organizacji pracy, ustalany w celu zabezpieczenia ewentualnych potrzeb pracodawcy. Możemy wyróżnić trzy sytuacje. Pierwsza dotyczy pracownika, który w trakcie dyżuru wykonywał pracę. W tym przypadku czas wykonywania pracy w ramach dyżuru zalicza się do czasu pracy. Jednocześnie taki dyżur będzie stanowił pracę nadliczbową, ponieważ pełni się go poza normalnymi godzinami pracy. W takim przypadku pracownikowi będzie przysługiwać wynagrodzenie wraz z dodatkiem za nadgodziny. [przykład 3]
przykład 3
Wykonywanie zadań
Pracownik pracuje w podstawowym systemie czasu pracy od poniedziałku do piątku w godzinach od 9.00 do 17.00. W poniedziałek od 18.00 do 22.00 miał wyznaczony dyżur, w trakcie którego wykonywał pracę. To uprawnia go do otrzymania wynagrodzenia wraz z dodatkiem za pracę w godzinach nadliczbowych.
W drugim przypadku pracownik nie wykonuje pracy, ale ma obowiązek przebywania w miejscu wyznaczonym, aby w razie konieczności być w stanie niezwłocznie podjąć pracę. Kodeks pracy nie zalicza takiego dyżuru do czasu pracy, jednak w zamian za okres jego pełnienia pracodawca powinien udzielić pracownikowi czasu wolnego odpowiadającego wymiarowi dyżuru. Jeśli udzielenie czasu wolnego nie jest możliwe, to pracownikowi będzie przysługiwać stosowne wynagrodzenie. [przykład 4]
przykład 4
Kolejność działań
Pracownik pracuje w podstawowym systemie czasu pracy od poniedziałku do piątku w godzinach od 9.00 do 17.00. Od 18.00 do 22.00 w poniedziałek miał wyznaczony dyżur, w trakcie którego pozostawał w gotowości, ale nie świadczył pracy. Pracodawca w pierwszej kolejności powinien udzielić mu czasu wolnego w wymiarze odpowiadającym dyżurowi. Dopiero kiedy nie jest to możliwe, pracownik może domagać się od pracodawcy wynagrodzenia.
Trzecia sytuacja dotyczy pracownika, który odbywał dyżur w domu i nie świadczył pracy. Dyżur taki na gruncie prawa polskiego co do zasady nie jest wliczany do czasu pracy. Ponadto nie przysługuje za niego czas wolny lub wynagrodzenie. Normując w ten sposób ten rodzaj dyżuru, ustawodawca uznał, że pracownik w jego trakcie dysponuje dużą swobodą w dysponowaniu swoim czasem i może go spędzać niemal dowolnie.
O czym należy pamiętać
Dyżur domowy nie może być zaplanowany w sposób naruszający prawo pracownika do odpoczynku dobowego (co najmniej po 11 godzin) i tygodniowego (co najmniej po 35 godzin). W razie dyżuru pełnionego w dniu, który jest dla danego pracownika normalnym dniem pracy, maksymalny dopuszczalny czas pełnienia dyżuru nie może przekroczyć 5 godzin (8 godzin normalnej pracy + 11 godzin odpoczynku + 5 godzin dyżuru). W tym kontekście można argumentować – na podstawie wyroków TSUE – że nie dotyczy to dyżurów kwalifikowanych jako „czas odpoczynku”. Jak wspomniano, jest to jednak kontrowersyjne w świetle obecnego brzmienia polskich przepisów.
W przypadku faktycznego wykonywania pracy w soboty lub niedziele pracodawca powinien udzielić pracownikowi dodatkowego dnia wolnego od pracy niezależnie od wymiaru czasu pracy. Zatem nawet gdy pracownik pracuje 30 minut w sobotę lub niedzielę, ma prawo do całego dnia wolnego. W przypadku niedzieli, jeżeli nie ma możliwości udzielenia dodatkowego dnia wolnego do końca okresu rozliczeniowego, dopuszcza się możliwość wypłaty wynagrodzenia za ten dzień (normalne wynagrodzenie + 100 proc. dodatku jak za nadgodziny).
Praca w niedziele i święta jest generalnie zabroniona (dotyczy to pracy faktycznie wykonywanej, a nie dyżurów jako takich). Pracownik może pracować w niedzielę lub święto tylko wtedy, gdy pracodawca ma ku temu uzasadnione powody. Takim powodem może być np. świadczenie usług z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej dla klientów z Arabii Saudyjskiej.
W przypadku sobót nie jest dopuszczalne wypłacanie rekompensaty, nawet jeśli nie ma możliwości udzielenia pracownikowi dnia wolnego. Problem jednak w tym, że pracodawca nie zawsze ma możliwość jego udzielenia. Z kolei niektórzy pracownicy wprost deklarują, że wolą dodatkowe wynagrodzenie. W praktyce więc wielu pracodawców wypłaca wynagrodzenie i dodatek, nie udzielając dnia wolnego. Inspekcja pracy może to jednak zakwestionować i często tak robi.
W przypadku pracowników zatrudnionych w podstawowym systemie czasu pracy zasadniczo konieczne jest prowadzenie pełnej ewidencji czasu pracy. Powinna ona zawierać godzinę rozpoczęcia, zakończenia i miejsce pełnienia dyżuru, a także konkretne godziny, w których praca była wykonywana.
Istnieją jednak rozwiązania, które pozwalają uniknąć przynajmniej części trudności opisanych powyżej. Jednym z nich jest wprowadzenie zadaniowego systemu czasu pracy. Można rozważyć również rekompensowanie ewentualnych nadgodzin poprzez wypłatę ryczałtu. Jedno i drugie ogranicza obowiązki pracodawcy w zakresie prowadzenia ewidencji czasu pracy. Lekarstwem na niezachowanie godzin odpoczynku może być również odpowiednie rozplanowanie dyżurów czy wspieranie się pracownikami zatrudnionymi w weekendowym systemie czasu pracy albo zleceniobiorcami.
Co z wynagrodzeniem
Należy rozróżnić dwie kwestie: wynagrodzenie za dyżur oraz wynagrodzenie za pracę faktycznie wykonaną w jego trakcie. Za samo pełnienie dyżuru nie ma wynagrodzenia. Wypłacanie wynagrodzenia w takim przypadku jest jednak pożądane, aby zachęcić pracowników do pełnienia dyżurów. Jeśli chodzi o faktycznie wykonaną godzinę pracy, to powinna ona zostać zrekompensowana zgodnie z ogólnymi zasadami dotyczącymi nadgodzin. Jednak, jak wspomniano, w przypadku zatrudnionych w zadaniowym systemie czasu pracy istnieje możliwość rekompensowania godzin nadliczbowych poprzez wypłatę dodatku (np. miesięcznego ryczałtu). Może to być jeden dodatek za dyżur jako taki oraz za godziny faktycznie wykonanej pracy w jego trakcie, w tym za pracę w soboty.
Czy warto zmienić regulamin
W naszej ocenie w związku z wyrokami TSUE nie ma potrzeby wprowadzania zmian w regulaminach wynagradzania. To, kiedy i na jakich zasadach przysługuje pracownikowi wynagrodzenie za czas pełnienia dyżuru, wynika bowiem wprost z kodeksu pracy. Wyroki te przesądzają jedynie, że w niektórych przypadkach, gdy praca w rzeczywistości nie jest świadczona, dyżur i tak powinien zostać zakwalifikowany jako czas pracy. Nie da się natomiast jednoznacznie przesądzić w regulacjach wewnątrzzakładowych, że wszystkie dyżury pełnione przez pracowników stanowią albo nie ich czas pracy. Takiej oceny powinno się dokonywać konkretnie w stosunku do danej sytuacji.
Oczywiście zawsze pracodawcy mogą zdecydować się na przyznanie pracownikom korzystniejszych warunków zatrudnienia niż te wynikające z przepisów kodeksowych. Pracodawcy mogą również zdecydować się na zmianę zasad dotyczących natychmiastowej reakcji na wezwanie pracodawcy, aby ograniczyć ewentualne zarzuty, że czas dyżuru nie powinien być traktowany jako czas pracy. W naszej ocenie jednak taka zmiana nie leży w ich interesie – kluczowe jest, żeby pracownik był zobowiązany do podjęcia jak najszybszych działań.