Chodzi o przetarg na dostawę dla Zakładu Ubezpieczeń Społecznych ok. 1,2 tys. drukarek i 2,1 tys. urządzeń wielofunkcyjnych wraz z 45-miesięcznym serwisem i wdrożeniem systemu zarządzania drukiem. DGP opisywał postępowanie na wcześniejszym etapie, kiedy jedna z firm zarzuciła ZUS, że specyfikacja preferuje produkty firmy Kyocera. Po nakazanej przez Krajową Izbę Odwoławczą zmianie specyfikacji oferty złożyło 10 firm. Rozrzut cenowy był niemały: od 36 do 80 mln zł. Najtańszą ofertę złożyła firma Arcus, wyłączny dystrybutor urządzeń Kyocera. Na drugim miejscu uplasowała się spółka Teneo Systems oferująca te same drukarki. Na trzecim zaś (po odrzuceniu innej) spółka Decsoft, też z produktami Kyocery.

Zdaniem konkurencyjnej firmy Galaxy Systemy Informatyczne chociaż samo zaoferowanie tego samego sprzętu jest oczywiście zgodne z prawem, to w tym przetargu mogło oznaczać działanie w ramach zmowy cenowej. „Wykonawcy Teneo i Decsoft mogli dokonać zakupu sprzętu tego producenta jedynie od Arcus jako wyłącznego przedstawiciela Kyocera w Polsce. Prowadzi to do wniosku, iż Arcus mógł mieć wiedzę o cenach, po jakich Teneo i Decsoft nabyły ten sprzęt. W konsekwencji z dużym prawdopodobieństwem należy stwierdzić, że Arcus znał warunki ofert składanych przez wskazanych wykonawców co do zakresu oferowanego sprzętu” – napisano w odwołaniu firmy Galaxy.

KIO oddaliła jednak ten zarzut.

– Arcus jako dystrybutor urządzeń Kyocera może stosować odmienne standardy marży w odniesieniu do swoich kontrahentów – podkreślił w ustnych motywach czwartkowego wyroku przewodniczący składu orzekającego Daniel Konicz.

Zaznaczył, że oferta firmy Arcus została uznana przez ZUS za najkorzystniejszą, a więc zmowa byłaby pozbawiona sensu.

– KIO w całości odrzuciła bezpodstawny zarzut Galaxy i nie dopatrzyła się czynu nieuczciwej konkurencji w postaci złożenia przez wykonawców ofert w porozumieniu. Wyrok w pełni potwierdził stanowisko Arcus, że nie może być mowy o czynach nieuczciwej konkurencji, składaniu nieprawdziwych informacji czy zmowie cenowej – komentuje Michał Czeredys, prezes zarządu Arcus SA.

Jeszcze przed ogłoszeniem wyroku pełnomocnik Galaxy złożył jednak w Urzędzie Ochrony Konkurencji i Konsumentów zawiadomienie o podejrzeniu zmowy.

Zbyt niska cena

W opisywanym przetargu doszło do niecodziennej sytuacji. Firma Teneo, która zaoferowała kupowany za pośrednictwem spółki Arcus sprzęt, zarzuciła tej ostatniej, że w swej ofercie złożyła rażąco niską cenę. I KIO zgodziła się z tym zarzutem. Uznała, że Arcus nie przedstawił dowodów, które wyjaśniły, dlaczego podał taką, a nie inną cenę.

– Ani w postępowaniu przed zamawiającym, ani przed KIO wykonawca nie wykazał, że poszczególne elementy cenowe są uzasadnione i oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny – uzasadnił werdykt przewodniczący Daniel Konicz.

Zgodnie z orzeczeniem ZUS ma więc odrzucić ofertę spółki Arcus.

– Wyrok przyjmujemy do wiadomości, choć się z nim nie zgadzamy. W trakcie rozprawy nie dopuszczono dowodu stanowiącego tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z czym przedstawienie przez nas dokumentów potwierdzających warunki handlowe, czynniki ryzyka biznesowego, awaryjność w procesach serwisowych oraz szczegółową kalkulację oferty wraz z uwzględnieniem alternatywnych, tańszych źródeł dostaw, mogły być użyte tylko w sposób jawny, co naraziłoby nas na ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa – komentuje Michał Czeredys.

– Odnieśliśmy nawet wrażenie, że odwołujący składali swe protesty wyłącznie w celu pozyskania tej informacji – dodaje Michał Czeredys.

Spółki powiązane

Ofertę Galaxy ZUS odrzucił, uznając za niezgodną z wymaganiami postawionymi w specyfikacji. KIO uznała tę decyzję za słuszną. Po odrzuceniu oferty spółki Arcus jako najkorzystniejsza powinna zostać wybrana ta złożona przez Teneo. Tyle że zgodnie z tym samym wyrokiem firma nie wykazała – chociaż powinna – powiązań z kolejną spółką oferującą urządzenia Kyocery – Decsoft. Tą pierwszą zarządza jednoosobowo mężczyzna, który wchodzi jednocześnie w skład rady nadzorczej drugiej.

Teneo przekonywała, że nie miała obowiązku wykazywać tych powiązań, bo art. 4 pkt 4 lit. c ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2007 r. nr 50, poz. 331 ze zm.) regulujący ten wymóg mówi o członkach zarządu, jednoznacznie używając liczby mnogiej.

– Trzeba jednak patrzeć na cel, jaki przyświeca temu przepisowi. Liczy się możliwość wywierania wpływu na działania podmiotów – podkreślił Daniel Konicz

Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) z przetargu wyklucza się firmy, które należą do tej samej grupy kapitałowej, chyba że wykażą one, że złożenie przez nie odrębnych ofert nie zachwieje uczciwą konkurencją. Spółka Teneo będzie więc musiała złożyć stosowne wyjaśnienia, które oceni ZUS.

– Niestety może się okazać, że przepis, który miał uniemożliwić składanie odrębnych ofert przez powiązane ze sobą firmy, będzie martwy. Zamawiający ma swobodę w ocenie wyjaśnień wykonawców i każde może uznać za wystarczające dla udowodnienia, że udział tych firm w przetargu rzekomo nie zakłóci uczciwej konkurencji. Jeśli w przetargu nie będzie już wykonawców, którzy mogliby złożyć odwołanie, decyzja taka będzie niepodważalna – zauważa Robert Krynicki, radca prawny z kancelarii Krynicki, Dajczer, Kamiński reprezentującej spółkę Galaxy.

– Pokładam jeszcze nadzieję w kontroli prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, która może i powinna być przeprowadzona – dodaje.

ORZECZNICTWO

Wyrok KIO z 4 września 2014 r., sygn. akt KIO/1784/14 i KIO1752/14.