Bartłomiej Raczkowski adwokat i partner Kancelaria Sołtysiński, Kawecki & Szlęzak Pierwszy z nich to katalog zakazanych kryteriów. W prawie europejskim kryteria, które nie mogą stanowić podstawy różnicowania sytuacji pracowników, określone są w Traktacie Rzymskim oraz w zasadzie w trzech dyrektywach: 2000/43/WE, 2000/78/E i 2002/73/WE. Zgodnie z przepisami tych aktów prawnych kryteriami takimi są: płeć, rasa, pochodzenie etniczne, religia lub przekonania, wiek, niepełnosprawność, orientacja seksualna. Katalog tych kryteriów jest zamknięty. Dyrektywy 97/81WE i 99/70 WE przewidują dodatkowo ochronę pracowników w zakresie niepogarszania warunków zatrudnienia ze względu na zatrudnienie w tzw. atypowych stosunkach pracy – na czas określony i w niepełnym wymiarze czasu pracy. Nie jest to jednak ochrona zrównana z pełnym zakazem dyskryminacji. Według polskiego kodeksu pracy (art. 113), „Jakakolwiek dyskryminacja w zatrudnieniu, bezpośrednia lub pośrednia, w szczególności ze względu na płeć, wiek, niepełnosprawność, rasę, religię, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkową, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientację seksualną, a także ze względu na zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy – jest niedopuszczalna.” Wyraźnie widać, że polski katalog zakazanych kryteriów jest inny od „europejskiego”. Nie to jest jednak najważniejsze. Najważniejszą różnicą jest to, że katalog polski jest katalogiem otwartym. Lista zakazanych kryteriów poprzedzona jest zwrotem „w szczególności”, co w polskim języku prawnym oznacza, że następujące po nim elementy są przykładami, a nie pełnym wyliczeniem. Konsekwencje mają ogromną doniosłość praktyczną. Takie prawo nie realizuje postulatu pewności obrotu. Na przykład, czy nie będzie uznane za niedopuszczalną dyskryminację wypowiedzenie umowy o pracę ze względu na częstą absencję chorobową? Można wszak postawić tezę, że jest to przejaw dyskryminacji ze względu na stan zdrowia. Drugi z przykładów rozbieżności między prawem polskim i europejskim pojawia się w definicji pojęcia „dyskryminacja bezpośrednia”. Zgodnie z dyrektywami europejskimi, dyskryminacja taka zachodzi, gdy jedna osoba „jest traktowana” mniej korzystnie niż inna jest, była, lub mogłaby być traktowana. Zgodnie z polskim kodeksem pracy (art. 183a par. 3) dyskryminowanie bezpośrednie istnieje wtedy, gdy pracownik „był, jest lub mógłby być traktowany” mniej korzystnie niż inny pracownicy. Ten błąd jest tak rażący, że trudno go wytłumaczyć przemyślaną polityką w zakresie wdrażania w Polsce zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu. Literalna wykładnia omawianego przepisu prowadzi do wniosku, że dyskryminacja bezpośrednia występuje już wówczas, gdy pracownik znalazł się w sytuacji, w której wprawdzie nie podlega dyskryminacji, ale mógłby być traktowany mniej korzystnie niż inni pracownicy. Zasadniczo pracownik zawsze jest w sytuacji, w której mógłby być traktowany mniej korzystnie niż inni pracownicy. Podsumowując, można ironicznie stwierdzić, że polski ustawodawca przewidział najszerszy, bo otwarty, katalog zakazanych kryteriów i wprowadził zasadę, że jest on naruszony... zanim jeszcze zostanie naruszony. Jednak nawet w tej sytuacji pracodawca nie jest na całkowicie straconej pozycji. Literalna wykładnia prawa podlega bowiem weryfikacji przez dwie nowe dla nas zasady: zasadę prymatu prawa wspólnotowego i zasadę wykładni prawa zgodnie z celami prawa wdrażanego.