Nowe regulacje dotyczące płacy minimalnej dla zleceniobiorców wejdą w życie 1 stycznia 2017 r. Jednak już dziś firmy dopytują, zawierając nowe i analizując dotychczasowe umowy, czy i kiedy mogą korzystać z wyjątków od obowiązku zapłaty stawki godzinowej. Interesuje je zwłaszcza ten, który pozwala nie stosować nowego, ustawowego minimum, w przypadku gdy miejsce i czas wykonania zlecenia wybiera zleceniobiorca, a zleceniodawca płaci mu tylko prowizję. Wydaje się bowiem, że może on mieć powszechne zastosowanie, zwłaszcza dla przedsiębiorców, którzy zawierają umowy-zlecenia na dłuższy okres. W tym kontekście – choć nie tylko – firmy pytają również, jak dokładnie będą wyglądać kontrole Państwowej Inspekcji Pracy dotyczące wypłaty najniższej płacy dla zleceniobiorców. Czy sprawdzi ona wyłącznie fakt wypłaty, czy również zawarte umowy? Oprócz zakresu kontroli dyskusyjna jest też jej spodziewana skuteczność.
Nowe przepisy ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, które wejdą w życie od 2017 r., mają na celu ochronę pracobiorców przyjmujących zlecenie lub świadczących usługi poprzez wprowadzenie minimalnej stawki godzinowej. [ramka 1] Nowelizacja z 22 lipca 2016 r. wprowadzi też modyfikacje m.in. w ustawie o Państwowej Inspekcji Pracy. Rolą inspektorów PIP będzie odtąd również kontrola wypłacania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z minimalnej stawki godzinowej.
ZAKRES KONTROLI
Inspekcja pracy ma jasno określony w ustawie zakres działania. Uregulowany jest on szczegółowo w art. 10 ustawy o PIP. Dotychczasowy katalog zadań zostanie zmodyfikowany przez nowe regulacje ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Aby przestrzeganie przepisów o najniższej stawce godzinowej nie było fikcją, do zadań PIP od 1 stycznia 2017 r. będzie należało kontrolowanie wypłacania wynagrodzenia „w wysokości wynikającej z wysokości minimalnej stawki godzinowej”, zgodnie z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. Kontrolę tę inspekcja będzie mogła przeprowadzać bez uprzedzenia i o każdej porze dnia i nocy.
Dodanie inspektorom PIP tego nowego zadania spowodowało, że niezbędne stało się również uzupełnienie katalogu podmiotów, które mogą być kontrolowane, o przedsiębiorców oraz inne jednostki organizacyjne, na rzecz których w ramach prowadzonej przez nie działalności jest wykonywane zlecenie lub są świadczone usługi.
Posłużenie się w ustawie nowelizującej zwrotem „kontrola wypłacania wynagrodzenia” może budzić wątpliwości co do rzeczywistego zakresu kontroli i uprawnień inspektorów PIP. Powstaje bowiem pytanie – czy inspektor będzie uprawniony tylko do kontroli samego faktu wypłacania wynagrodzenia, czy będzie mógł badać cały proces poprzedzający tę czynność. Z przepisów o minimalnej stawce godzinowej wynika konieczność ewidencjonowania godzin przeznaczonych na realizację pracy w ramach umowy-zlecenia, następnie informację w tym zakresie zleceniobiorca przekazuje zlecającemu – co stanowi podstawę do wypłaty umówionego wynagrodzenia (na poziomie nie niższym niż to, które wynika z minimalnej stawki godzinowej). Powstaje również pytanie, czy PIP będzie organem uprawnionym do kontroli umów, w których strony ustalają określony poziom wynagrodzeń. Wydaje się, że inspektorzy będą mieli prawo wglądu do całości zagadnień składających się na wypłacanie wynagrodzeń wynikających z minimalnej stawki godzinowej. [ramka 2]
SPOSOBY ODDZIAŁYWANIA
Kontrola nie zakończy się na dokonaniu samych ustaleń i ich udokumentowaniu, jeśli w toku postępowania kontrolnego stwierdzone zostaną nieprawidłowości w zakresie wypłacania wynagrodzenia. Jak wynika z nowego art. 11b ustawy o PIP, w takim przypadku, „właściwe organy PIP są uprawnione do skierowania wystąpienia lub wydania polecenia” w sprawie wypłaty wynagrodzenia w minimalnej stawce godzinowej. Regulacja ta może budzić wątpliwości z uwagi na użyty w niej zwrot: „organy PIP są uprawnione”. Uprawnienie jak wiadomo nie jest obowiązkiem – zatem może pojawić się pytanie, czy w sytuacji stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie wypłaty wynagrodzenia dla zleceniobiorcy inspektor ma prawo – czy raczej obowiązek – skierować wystąpienie lub polecenie. Wydaje się, że odpowiedź na nie można znaleźć w art. 33 ust 1 pkt 2 ustawy o PIP, który stanowi, że w wyniku ustaleń dokonanych w toku kontroli inspektor pracy „kieruje wystąpienia i wydaje polecenia”. W związku z powyższym można przyjąć, że jeśli kontrola wykaże nieprawidłowości w sprawie wypłaty wynagrodzenia – wówczas inspektor będzie musiał wydać polecenie lub wystąpienie.
Ponadto, zgodnie z art. 11b ustawy o PIP, polecenie lub wystąpienie wydawane jest w sprawie wypłacenia wynagrodzenia w wysokości wynikającej z minimalnej stawki godzinowej. Czy oznacza to, że inspektorzy mają prawo regulować wystąpieniem tylko kwestię samego faktu wypłacenia (a raczej niewypłacenia) wynagrodzenia? Gdyby tak przyjąć, wówczas oznaczałoby to niemożność wydania środków prawnych do nieprawidłowości dotyczących np. przestrzegania kwestii formalnych wypłaty wynagrodzenia takich jak termin czy forma. Wydaje się jednak, że inspektor będzie miał prawo wydawania poleceń i wystąpień nie tylko co do samego faktu niewypłacenia wynagrodzenia, ale i w kwestiach pobocznych składających się na cały proces ustalania, naliczania i wypłacania wynagrodzenia minimalnego wynikającego ze stawki godzinowej.
Warto również zauważyć, że przepis regulujący kompetencje inspektora do wystosowania wystąpienia lub polecenia odnosi się do wypłacenia wynagrodzenia w wysokości wynikającej z minimalnej stawki godzinowej. Wydaje się zatem, że polecenie ani wystąpienie nie będzie przez inspektorów PIP stosowane w przypadku, gdy strony umówiły się na wynagrodzenie w wyższej wysokości, a podmiot zlecający pracę wypłaci wynagrodzenie na poziomie wynikającym ze stawki minimalnej.
BEZ WŁADZY
Możliwości oddziaływania na podmiot, na rzecz którego wykonywane są zlecenia lub świadczone usługi, ograniczone zostały do wystąpienia i polecenia. Są to środki prawne, które – jak wynika z poglądów prezentowanych w orzecznictwie i przez ekspertów – nie mają charakteru władczego. Zatem w przypadku gdy kontrola wykaże, że wynagrodzenie wynikające z minimalnej stawki godzinowej nie zostało wypłacone – wówczas inspektor nie powinien wydać nakazu jego wypłaty. Taka możliwość jest zarezerwowana tylko w przypadku niewypłacenia wynagrodzenia wynikającego ze stosunku pracy.
NOWE WYKROCZENIE
Aby wypłata wynagrodzenia wynikającego z minimalnej stawki godzinowej nie była martwym postulatem, wprowadzono zasadę, zgodnie z którą wypłata wynagrodzenia za każdą godzinę wykonania zlecenia lub świadczenia usług w wysokości niższej niż wynika to z minimalnej stawki godzinowej będzie wykroczeniem zagrożonym karą grzywny od 1 do 30 tys. zł. Odpowiedzialności tej podlegać będzie osoba będąca przedsiębiorcą lub działająca w jego imieniu. W sprawach dotyczących tego wykroczenia oskarżycielem publicznym jest inspektor pracy.
Przepis regulujący to wykroczenie może budzić wątpliwości. Mowa jest w nim bowiem o wypłacaniu wynagrodzenia w wysokości niższej – czyli o sytuacji, w której zobowiązany wprawdzie wypłaca je, ale w kwocie zaniżonej. Czy zatem wykroczeniem będzie również niewypłacanie w ogóle wynagrodzenia wynikającego z minimalnej stawki godzinowej? Mimo pewnej nieścisłości wynikającej z przepisu wydaje się, że skoro wypłata wynagrodzenia na zaniżonym poziomie będzie stanowiła wykroczenie, to tym bardziej będzie nim zupełny brak jego wypłaty.
WAŻNE
Zgodnie z nowymi regulacjami kontrolę wypłacania wynagrodzenia w wysokości wynikającej z minimalnej stawki godzinowej inspektorzy pracy będą mogli przeprowadzać bez uprzedzenia i o każdej porze dnia i nocy.
!Kompetencje inspektora do wystosowania wystąpienia lub polecenia dotyczą wypłaty wynagrodzenia w wysokości wynikającej z minimalnej stawki godzinowej. Wydaje się więc, że nie będzie on mógł użyć tych środków, jeśli strony umówiły się na wynagrodzenie w wyższej wysokości, a zleceniodawca wypłaci tylko wynagrodzenie w stawce minimalnej.

RAMKA 1

Powszechny problem

Wynagrodzenie za pracę podlega szczególnej ochronie – na podstawie kodeksu pracy, ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz ustawy o Państwowej Inspekcji Pracy. PIP sprawuje bowiem nadzór i kontrolę m.in. w zakresie prawidłowości jego naliczania i wypłacania. Ułomnością dotychczasowych rozwiązań prawnych było jednak to, że zapewniały one ochronę tylko osobom mającym status pracownika w rozumieniu art. 2 k.p. – czyli osobom fizycznym zatrudnionym w ramach stosunku pracy. Tymczasem całkiem spora grupa pracobiorców w Polsce świadczy pracę nie na podstawie umów o pracę, ale w oparciu o cywilnoprawne formy zatrudnienia – np. umowę-zlecenie. Nie są to oczywiście zabronione formy świadczenia pracy – pod warunkiem, że nie mają na celu obchodzenia przepisów o zatrudnieniu pracowniczym. Powszechną praktyką stało się jednak zatrudnianie osób na umowę-zlecenie za wynagrodzeniem ukształtowanym na poziomie znacząco odbiegającym od gwarantowanego pracownikom wynagrodzenia minimalnego. Nowe przepisy w zakresie minimalnej stawki godzinowej oraz normy ochronne, w tym udział PIP w przestrzeganiu obowiązku wypłaty wynagrodzenia wynikającego z tej stawki, należy więc uznać za korzystne z punktu widzenia ochrony osób wykonujących zlecenia lub świadczących usługi.

Wydaje się jednak, że regulacja w zakresie kompetencji PIP mogłaby pójść jeszcze dalej. Warto wskazać pogląd głównego inspektora pracy wyrażony w piśmie z 23 czerwca 2016 r., GNP-364-400-11-1/16, zawierającym ocenę projektu nowelizacji: „Biorąc pod uwagę liczbę osób świadczących pracę na podstawie umów cywilnoprawnych, można spodziewać się znacznego wzrostu liczby skarg kierowanych do Państwowej Inspekcji Pracy, dotyczących wypłaty minimalnego wynagrodzenia. Może się to wiązać z koniecznością zbadania, czy zawarta przez strony umowa nie nosi cech stosunku pracy. W związku z powyższym, niezależnie od rozwiązań zaproponowanych w projekcie, należałoby rozważyć, czy dla osiągnięcia zakładanego celu, jakim jest zapewnienie odpowiedniej ochrony osobom świadczącym pracę w warunkach odpowiadających zatrudnieniu pracowniczemu, właściwym rozwiązaniem nie byłoby wprowadzenie do Kodeksu pracy domniemania istnienia stosunku pracy oraz uprawnienie organów Państwowej Inspekcji Pracy do wydawania decyzji nakazujących zastąpienie umowy cywilnoprawnej umową o pracę. Pozwoliłoby to inspekcji na podjęcie bardziej skutecznych działań w przypadku zawierania umów cywilnoprawnych w warunkach właściwych dla stosunku pracy”.

RAMKA 2

Termin i forma

Podobnie jak w przypadku płac osób świadczących obowiązki na podstawie stosunku pracy, wypłata wynagrodzenia wynikającego z minimalnej stawki godzinowej rządzi się swoimi prawami co do jej formy oraz terminu. Zasadą jest, że powinna ona być realizowana w formie pieniężnej. Oznacza to zakaz wynagradzania w formie np. bonusów, pakietów, bonów – nawet gdyby stanowiły one równowartość wynagrodzenia wynikającego z minimalnej stawki godzinowej.

W przypadku gdy umowy zawierane są na okresy dłuższe niż miesiąc, wówczas zleceniobiorca ma zagwarantowane prawo wypłaty wynagrodzenia wynikającego z ustawowego minimum przynajmniej raz w miesiącu.

Uwzględniając powyższe regulacje dotyczące procedury wypłacania wynagrodzenia wynikającego z ustawy o wynagrodzeniu minimalnym, można przypuszczać, że i te kwestie będą badane przez inspektorów PIP.

Podstawa prawna
Ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1265).
Ustawa z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 ze zm.).
Ustawa z 13 kwietnia 2007 r. o Państwowej Inspekcji Pracy (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 640 ze zm.).
Ustawa z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.).
1 stycznia 2017 r. zaczną obowiązywać przepisy o minimalnym wynagrodzeniu zleceniobiorców (osób świadczących usługi). Zmiany mają charakter zasadniczy, dlatego nadchodzący kwartał firmy korzystające z usług takich osób powinny poświęcić na przegląd już obowiązujących, długoterminowych umów-zleceń. Stawka minimalna będzie bowiem musiała zostać zastosowana tak w przypadku umów już obowiązujących, jak i nowych, zawieranych po tej dacie. Warto zatem przyjrzeć się niektórym wyjątkom, jakie od zasady minimalnego wynagrodzenia zleceniobiorców wprowadza ustawa z 22 lipca 2016 r. o zmianie ustawy o minimalnym wynagrodzeniu za pracę oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 1265, dalej: ustawa lub nowelizacja).
UE bez 13 zł
Minimalna stawka będzie obowiązywała w przypadku umów-zleceń zawartych z osobami fizycznymi nieprowadzącymi działalności gospodarczej oraz z osobami wykonującymi co prawda taką działalność, ale niezatrudniającymi pracowników ani niezawierającymi umów-zleceń (samozatrudnieni). W przypadku tych ostatnich ważne będzie także miejsce zarejestrowania działalności. Ustawa znajdzie zastosowanie wyłącznie do jednoosobowych działalności zarejestrowanych w Polsce albo innym kraju nienależącym do Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Tak więc firma nie będzie musiała stosować stawki minimalnej, jeśli zawrze umowę ze zleceniobiorcą, który zarejestrował działalność w innym kraju UE (EOG). Z uzasadnienia do projektu ustawy wynika, że przeciwna regulacja byłaby sprzeczna z art. 16 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym. To pierwszy wyjątek wprowadzony ustawą, choć jego stosowanie nie będzie zapewne powszechne.
Czas, miejsce...
Zastosowanie drugiego z ustawowych wyjątków wydaje się jeszcze trudniejsze do realizacji. Będzie bowiem wymagało spełnienia łącznie dwóch przesłanek:
1) zleceniobiorca (samozatrudniony) musi mieć swobodę wyboru miejsca i czasu wykonania zlecenia,
2) za świadczoną usługę zleceniobiorca (samozatrudniony) będzie otrzymywał wyłącznie wynagrodzenie prowizyjne.
Pierwsza przesłanka wyłącza spod stawki minimalnej całą rzeszę umów, w których specyfika zlecenia pociąga za sobą konieczność jego wykonania w konkretnym miejscu, np. usługa zapewnienia ochrony budynku czy sprzątania pomieszczeń biurowych. Konieczność wykonania zlecenia w miejscu wskazanym przez zleceniodawcę może również wynikać z samej umowy. Tak dzieje się, jeśli zlecenie mogłoby co prawda być wykonane w dowolnym miejscu, ale w siedzibie zleceniodawcy znajduje się infrastruktura potrzebna do jego prawidłowej realizacji albo wymagają tego względy poufności (np. w przypadku usług księgowej czy kadrowej, a także w przypadku zatrudnionych w sądach). Co więcej, mimo że nie wynika to wprost z ustawy, intencją ustawodawcy jest zapewnienie całkowitej swobody wyboru miejsca wykonania zlecenia bądź usługi. Jak wynika z uzasadnienia do projektu, wybór miejsca wykonania usługi przez zleceniobiorcę nie będzie rzeczywisty, jeśli zleceniobiorca dokona go pomiędzy trzema uprzednio wskazanymi mu przez zleceniodawcę lokalizacjami. O braku swobodnego wyboru będziemy mówić również wtedy – zgodnie z założeniem ustawodawcy – gdy to zleceniodawca sam określi kolejność realizacji zadań w danym miejscu, należącym do jednej z trzech lokalizacji.
Duże znaczenie będzie też odgrywał sposób sformułowania postanowień umowy. Przykładowe wskazanie miejsc, w których może nastąpić wykonanie zlecenia, np. siedziba zleceniodawcy, miejsce zamieszkania zleceniobiorcy lub inne miejsce gwarantujące prawidłowy sposób wykonania zlecenia, powinno być nadal dopuszczalne i nie powodować konieczności zastosowania minimalnej stawki godzinowej. Podobnie będzie należało podejść do czasu wykonania usługi czy zlecenia. Co więcej, nawet biorąc pod uwagę zapisy ustawy, firma nadal powinna mieć możliwość udzielania zleceniobiorcy wskazówek co do sposobu wykonania zlecenia, co gwarantuje jej art. 737 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.). W mojej ocenie można zatem zgodnie z prawem wymagać, aby zleceniobiorca uwzględnił przy wykonaniu zlecenia np. godziny funkcjonowania biura zleceniodawcy albo terminy uzgodnione z klientem i w takich godzinach przekazał rezultat swojej pracy. Oznaczałoby to, że zleceniobiorca miałby swobodę wyboru, ale nie dowolność. Czy takie rozumienie przepisu ustawy „obroni się”, pokaże dopiero orzecznictwo.
Warto też zauważyć, że podstawowe znaczenie przy ocenie możliwości skorzystania z omawianego wyjątku będzie miała praktyka wykonywania danej umowy. Nawet najlepsze postanowienie umowne nie zabezpieczy bowiem interesów firmy, jeśli w rzeczywistości zleceniobiorca nie będzie miał w praktyce dostatecznej swobody wykonując zlecenie. Zarówno Państwowa Inspekcja Pracy, jak i sądy powszechne mają bowiem możliwość weryfikowania prawdziwości zapisów umownych w oparciu o zeznania samych zleceniobiorców i świadków.
...i prowizja
Druga przesłanka umożliwiająca wyłączenie zasady stosowania minimalnego wynagrodzenia godzinowego zleceniobiorców jest jeszcze bardziej rygorystyczna. Przepis wymaga bowiem, aby wynagrodzeniem za wykonanie zlecenia była wyłącznie prowizja. Ustawa precyzuje przy tym, że wynagrodzenie prowizyjne to wynagrodzenie uzależnione od wyników, takich jak liczba zawartych umów lub ich wartość, sprzedaż, obrót, pozyskane zlecenia, wykonane usługi lub uzyskane należności. Jest to wyliczenie przykładowe.
Uzasadnienie do projektu wskazuje, że ustawodawcy przyświecała przy tym idea uzależnienia wynagrodzenia zleceniobiorcy w całości od rezultatu wykonania zlecenia (usługi). Praktyka rynkowa wskazuje jednak, że taki model wynagradzania zleceniobiorców jest niezwykle rzadki. Zazwyczaj bowiem takim osobom gwarantowane jest wynagrodzenie bazowe, w stałej wysokości, a wynagrodzenie prowizyjne stanowi istotny, ale dodatkowy element płacy. Takie umowy będą objęte minimalnym wynagrodzeniem, co implikuje również konieczność uzgodnienia ze zleceniobiorcą sposobu ewidencjonowania czasu poświęconego na wykonanie zlecenia, a przy braku takiego ustalenia – zdanie się na zestawienie przedstawione przez zleceniobiorcę. Ponieważ często wynagrodzenie prowizyjne związane jest ze świadczeniem usługi poza siedzibą firmy, w terenie, weryfikacja prawdziwości zestawienia zleceniobiorcy może być niezwykle trudna. W przypadku stosowania dualnego modelu wynagradzania zleceniobiorców (stawka bazowa plus wynagrodzenie prowizyjne) osiągnięcie w danym miesiącu godzinowego wynagrodzenia minimalnego powinno być ustalane z uwzględnieniem obydwu składników. To oznacza, że w słabszym okresie zleceniobiorca miałby roszczenie o uzupełnienie swojego wynagrodzenia do kwoty wynagrodzenia minimalnego. Ryzyko byłoby zatem przerzucane na podmiot zlecający usługę, a wynagrodzenie prowizyjne traciłoby swój tradycyjny, motywacyjny charakter.
WAŻNE
Firma nie będzie musiała stosować stawki minimalnej, jeśli zawrze umowę ze zleceniobiorcą, który zarejestrował działalność w innym kraju Unii Europejskiej

Przykładowe postanowienia umowne

„Wybór miejsca i czasu świadczenia usług należy do Usługobiorcy”.
„Konsultant będzie świadczył usługi w Polsce lub za granicą, w miejscu, w którym Konsultant prowadzi lub będzie prowadził swoją działalność. Zgodnie ze swoim wyborem Konsultant może świadczyć usługi w siedzibie Spółki i w takim przypadku, na jego żądanie, Spółka udostępni Konsultantowi powierzchnię biurową wraz z odpowiednią infrastrukturą za zryczałtowaną opłatą [x] netto. W każdym czasie wybór miejsca świadczenia usług należy do Konsultanta, w szczególności udostępnienie Konsultantowi na jego życzenie przestrzeni biurowej nie oznacza wymogu świadczenia usług w siedzibie Spółki”.
„Zleceniobiorca samodzielnie decyduje o godzinach wykonania zlecenia, biorąc jednak pod uwagę wszelkie terminy określone przez Spółkę na jego wykonanie”.
„Z tytułu świadczenia usług na podstawie niniejszej umowy Zleceniobiorcy przysługuje od Zleceniodawcy wynagrodzenie prowizyjne według następującego modelu:
a) [n] (słownie: [n]) zł netto miesięcznie za realizację miesięcznej sprzedaży na rzecz odbiorców pozyskanych staraniem Zleceniodawcy w przedziale od X do Y sztuk;
b) [n] (słownie: [n]) zł netto miesięcznie za realizację miesięcznej sprzedaży na rzecz odbiorców pozyskanych staraniem Zleceniodawcy powyżej Y mln sztuk.
Do kwot określonych powyżej doliczony zostanie podatek od towarów i usług zgodnie z obowiązującymi przepisami. Wynagrodzenie prowizyjne będzie płatne kwartalnie w terminie Z (słownie: [Z]) dni od dnia otrzymania przez Zleceniodawcę prawidłowo wystawionej faktury VAT obejmującej dany kwartał. Strony zastrzegają, że Zleceniobiorca jest uprawniony do wystawienia faktury nie wcześniej niż ostatniego dnia danego kwartału”.