Listopadowy wyrok Sądu Najwyższego i najnowsze stanowisko resortu pracy wskazują, że obrót krajowy przedsiębiorstwa nie może być uznawany za najważniejszą przesłankę podlegania pracowników delegowanych polskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego.
Sąd Najwyższy w wyroku z 18 listopada 2015 r. (sygn. akt II UK 100/14) uznał, że przy ocenie, czy pracownicy delegowani powinni podlegać polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych, ZUS nie może opierać się wyłącznie na kryterium obrotu firmy wysyłającej ich za granicę.
Orzeczenie to jest postrzegane przez przedsiębiorców delegujących pracowników do UE jako niezwykle istotne. Dlaczego? Otóż SN odniósł się w nim do jednej z najbardziej problematycznych przesłanek, od których zależy możliwość pozostania pracownika delegowanego w polskim systemie ubezpieczeń społecznych i opłacania za niego składek do ZUS. Chodzi o okoliczność „normalnego prowadzenia działalności” w danym państwie, przewidzianą w art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 z 29 kwietnia 2004 r. w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE z 2004 r. L 166, s. 1; dalej również: rozporządzenie podstawowe). Jest ona jednym z warunków podlegania pracownika delegowanego ustawodawstwu w zakresie zabezpieczenia społecznego w tym państwie, z którego zostaje wysłany, a nie w tym, w którym wykonuje pracę.
Kryterium obrotu jest zaś używane przez instytucje unijne przy interpretacji przepisów – choć wprost z nich nie wynika – a służy właśnie do ustalenia, czy firma delegująca normalnie prowadzi swoją działalność w państwie członkowskim, z którego wysyła pracownika i w którym ma swoją siedzibę. Komisja Administracyjna ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego wskazuje, że jego stosowanie ma polegać na porównaniu obrotów przedsiębiorstwa osiąganych w państwie wysyłającym i w państwie zatrudnienia w danym okresie. RAMKA 1
Komisja Administracyjna podaje jako przykład, że obrót krajowy wynoszący około 25 proc. całkowitego obrotu wystarczy dla uznania, że przesłanka ta jest spełniona. Zdarza się jednak, że owe 25 proc. organy stosujące prawo uznają za wymagany poziom obrotów w państwie delegującym. Jak wskazują przedsiębiorcy, bywa, że tak właśnie działa ZUS. I taką praktykę organu rentowego zakwestionował SN w wyroku wydanym 18 listopada 2015 r.
W jego ocenie samo osiągnięcie lub nie obrotu na poziomie 25 proc. nie przesądza o objęciu ubezpieczeniami społecznymi w danym kraju. SN stwierdził, że kryterium to nie może być traktowane jako sztywne ani jedyne przy ustalaniu podlegania polskiemu systemowi zabezpieczenia społecznego. Wskazał jednoznacznie, że ZUS musi rozważyć także inne elementy, jak np. procent pracowników zatrudnionych w kraju. Ponadto zdaniem SN organ rentowy nieprawidłowo wyliczał procent obrotu przedsiębiorcy miarodajny dla ustalenia, czy prowadzi on normalną działalność w Polsce. W ocenie sędziów ZUS, posługując się kryterium obrotu, powinien brać pod uwagę wyłącznie obroty w dwóch krajach - w Polsce i państwie przyjmującym pracownika, a nie łącznie ogólną wartość obrotów danego przedsiębiorstwa we wszystkich państwach, w których prowadzi ono działalność.
Wyrok SN budzi duże nadzieje polskich przedsiębiorców delegujących pracowników za granicę. Tym bardziej że w ostatnich dwóch latach zdarzały się orzeczenia polskich sądów, w tym również SN, które przyjmowały wątpliwą interpretację kryterium obrotu jako najważniejszej przesłanki podlegania polskiemu ZUS. Tak było m.in. w przypadku wyroków z 4 czerwca 2014 r. (sygn. akt II UK 550/13 oraz II UK 565/13), w których SN wskazał, że firma nie może opłacać składek za swoich pracowników do polskiego organu rentowego przy obrocie krajowym na poziomie 12 proc. Firmy podnosiły, że takie stanowisko jest dla nich krzywdzące – zdarza się bowiem, że obroty krajowe prowadzących w Polsce znaczną część działalności w pewnym okresie spadały poniżej 25 proc. ogółu, np. w związku z załamaniem się sytuacji gospodarczej na rynku (pisaliśmy o tym w DGP nr 166/2014).
Czy zmiana w orzecznictwie będzie trwała i czy swoje stanowisko zrewiduje także ZUS – wciąż nie wiadomo. Wyrok SN daje jednak przedsiębiorcom dodatkowe argumenty w sporze z organem rentowym. OPINIA
Dobre informacje płyną również z Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej. W stanowisku przedstawionym w odpowiedzi na pytanie DGP, jak należy stosować kryterium obrotu, resort zgodził się z poglądem SN z listopadowego wyroku. RAMKA 2
Jak interpretować normalne wykonywanie pracy
Ustalenie, że pracodawca delegujący normalnie wykonuje działalność na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma siedzibę, może nastręczać wielu trudności. Ułatwia to jednak art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 987/2009 z 16 września 2009 r. dotyczącego wykonywania rozporządzenia (WE) nr 883/2004 w sprawie koordynacji systemów zabezpieczenia społecznego (Dz.Urz. UE z 2009 r. L 284, s. 1; dalej również: rozporządzenie wykonawcze). Precyzuje on, że sformułowanie „który normalnie tam prowadzi swą działalność” odnosi się do pracodawcy zazwyczaj prowadzącego znaczną część działalności (innej niż związana z samym zarządzeniem wewnętrznym) na terytorium państwa członkowskiego, w którym ma swoją siedzibę – z uwzględnieniem wszystkich kryteriów charakteryzujących działalność prowadzoną przez dane przedsiębiorstwo. Kryteria te muszą zostać dopasowane do specyficznych cech każdego pracodawcy i do rzeczywistego charakteru prowadzonej działalności. RAMKA 3, S. C14
W praktyce ZUS dominowało stanowisko, zgodnie z którym kryterium obrotu odgrywało dotychczas decydujące znaczenie. W przypadku gdy obrót przedsiębiorcy w Polsce był poniżej 25 proc., inne kryteria nie były badane. Wówczas w ocenie organu rentowego nie spełniał on warunków przedsiębiorcy delegującego. W opinii ZUS również w poprzednim stanie prawnym (w trakcie obowiązywania rozporządzenia nr 1408/71) pogląd o decydującym charakterze kryterium obrotu był uzasadniony.
Jednak zgodnie z dotychczasową, przeważającą linią orzeczniczą SN kryterium dotyczące osiąganego obrotu nie jest decydującym. Tak wynika m.in. z wyroku z 25 maja 2010 r. (sygn. akt I UK 1/10, LEX nr 602670), wydanego z odniesieniem do poprzednio obowiązującego rozporządzenia nr 1408/71 (aczkolwiek problem ten w tamtym stanie prawnym też występował – w decyzji nr 181 stwierdzono, że chodzi o działalność godną odnotowania w kraju delegującym [patrz s. C19]). Wskazano w nim, że dla ustalenia przesłanki normalnego prowadzenia działalności (prowadzenia działalności godnej odnotowania) należy wziąć pod uwagę: miejsce siedziby i administracji przedsiębiorstwa, liczbę osób zatrudnionych w administracji, miejsce zatrudnienia wysyłanych pracowników, miejsce, w którym zawierana jest większość umów o pracę, prawo, któremu podlegają zawierane umowy, obrót osiągnięty w każdym państwie członkowskim.
Jeżeli zatem przedsiębiorca oddelegowujący, posiadający siedzibę w określonym państwie członkowskim, wykonuje w nim wyłącznie czynności administracyjne (kadry, księgowość), to pracownik wysłany przez niego do innego państwa członkowskiego nie może być uznany za pracownika oddelegowanego (pkt 3 lit. c decyzji nr 181). Warunek prowadzenia działalności „zwykle” (zasadniczo) na terytorium kraju oddelegowującego w ocenie SN nie oznacza jednak, że w państwie tym działalność przedsiębiorstwa musi mieć charakter przeważający. Nie chodzi także o kryterium ilościowe, dotyczące osiąganego obrotu. Wymagane jest przede wszystkim faktyczne prowadzenie działalności w tym kraju. Potwierdza to wyrok z 11 maja 2005 r. (sygn. akt II UK 388/09, LEX nr 611418), w którym SN przyjął, że obrót nie jest najważniejszym i decydującym kryterium w tym zakresie.
Inne przesłanki
Oprócz „Praktycznego poradnika” Komisji Administracyjnej przy interpretacji pojęcia „normalnego prowadzenia działalności” przez przedsiębiorcę w państwie wysyłającym pomocne mogą być również zalecenia zawarte w decyzji nr A2. RAMKA 4
Wskazano w niej, że w celu ustalenia, czy pracodawca zazwyczaj prowadzi znaczną część działalności na terytorium kraju oddelegowującego, instytucja właściwa w tym państwie zobowiązana jest zbadać wszystkie kryteria charakteryzujące działalność przez niego prowadzoną, w tym:
● miejsce, w którym firma ma siedzibę i administrację,
● liczbę personelu administracyjnego pracującego w państwie wysyłającym i przyjmującym,
● miejsce, w którym rekrutowani są pracownicy delegowani,
● miejsce zawierania większości umów z klientami,
● prawo mające zastosowanie do umów zawartych przez przedsiębiorstwo z pracownikami i z klientami,
● obroty w odpowiednio typowym okresie w każdym z państw członkowskich, których rzecz dotyczy,
● liczbę umów wykonanych w państwie wysyłającym.
Wykaz ten nie jest wyczerpujący, ponieważ kryteria powinny być dostosowane do każdego konkretnego przypadku i uwzględniać charakter działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo w państwie, w którym ma siedzibę. Kwestie te oceniane być powinny przez właściwy organ (w polskich warunkach ZUS), a w razie sporu przez sąd.
Jak podkreślał Trybunał Sprawiedliwości UE, konieczne jest badanie wszystkich kryteriów charakterystycznych dla działalności prowadzonej przez przedsiębiorstwo (por. pkt 42 wyroku z 10 lutego 2000 r. w sprawie C-202/97 Fitzwilliam).
Obrót - kryterium wiodące czy nie
Stanowisko co do decydującej roli któregokolwiek z kryteriów przy ustalaniu, że przedsiębiorca normalnie prowadzi działalność w państwie wysyłającym, nie wydaje się prawidłowe i w pełni zaaprobować należy wyżej przytoczone orzecznictwo Sądu Najwyższego. Podkreślić należy, iż to, jakoby któreś kryterium było decydujące, nie wynika ani z rozporządzenia nr 883/2004, ani z rozporządzenia nr 987/2009. Również w żadnym z orzeczeń TSUE nie sformułował tezy, aby którekolwiek z kryteriów było przeważające. Co więcej, również Komisja Administracyjna w decyzji nr A2 nie wskazała, aby któreś kryterium było ważniejsze od pozostałych. Wreszcie także w „Praktycznym poradniku” (niemającym, co prawda, charakteru wiążącego, ale stanowiącym pewną wskazówkę) stwierdzono, że przypadki, w których obrót w państwie delegującym jest niższy od 25 proc. całkowitego obrotu, wymagają pogłębionej analizy. Wywodzenie zatem, że w przypadkach, gdy obrót jest niższy niż 25 proc., nie zachodzi potrzeba badania pozostałych kryteriów, nie wydaje się uzasadnione.
WAŻNE Przedsiębiorcy, m.in. zrzeszeni w stowarzyszeniu Inicjatywa Mobilności Pracy, mają nadzieję, że listopadowe orzeczenie SN to oznaka zrewidowania przez ten sąd swoich poglądów i powrotu do wykładni prawa zgodnej z regulacjami unijnymi.
! Zdarza się, że ZUS upraszcza procedurę badania przesłanek podlegania pracowników delegowanych polskiemu systemowi ubezpieczeń społecznych i jeśli stwierdzi, że firma nie osiąga dokładnie 25 proc. obrotów w kraju, to uznaje, że musi ona opłacać za zatrudnionego składki za granicą. SN zakwestionował to w wyroku wydanym 18 listopada 2015 r.
! Normalne prowadzenie działalności na terytorium państwa wysyłającego, w którym pracodawca ma swoją siedzibę, dotyczy sytuacji, gdy zazwyczaj prowadzi on na jego obszarze znaczną część działalności. Do pojęcia tego nie można jednak zaliczyć tej związanej wyłącznie z zarządzeniem wewnętrznym w firmie.
RAMKA 1
Wskazówki zawarte w „Praktycznym poradniku”
W celu ustalenia, czy pracodawca normalnie prowadzi swoją działalność w państwie delegującym, ma pomagać publikacja Komisji Administracyjnej ds. Koordynacji Systemów Zabezpieczenia Społecznego pod tytułem „Praktyczny poradnik. Ustawodawstwo mające zastosowanie do pracowników w Unii Europejskiej (UE), Europejskim Obszarze Gospodarczym (EOG) i Szwajcarii”. Wskazano w niej m.in., że przy ocenie tej okoliczności można stosować kryterium obrotu.
„Praktyczny poradnik” przewiduje, że dla ustalenia, czy firma normalnie prowadzi działalność w danym kraju, można brać pod uwagę „obroty osiągane przez delegujące przedsiębiorstwo w państwie delegującym i w państwie zatrudnienia w odpowiednio typowym okresie (np. obrót wynoszący około 25 proc. całkowitego obrotu w państwie delegującym może być wystarczającym wskaźnikiem, ale przypadki, w których obrót jest niższy niż 25 proc., wymagałyby pogłębionej analizy)”.
Dodatkowo poradnik przewiduje, że „z zasady obrót można oszacować na podstawie opublikowanych sprawozdań finansowych przedsiębiorstwa za poprzednie 12 miesięcy. Jednakże w przypadku nowo utworzonego przedsiębiorstwa bardziej odpowiednie byłoby oszacowanie obrotu od czasu rozpoczęcia jego działalności (lub obrotu w krótszym okresie, jeżeli byłoby to bardziej reprezentatywne dla prowadzonej działalności)”.
RAMKA 2
Stanowisko MRPiPS z 18 grudnia 2015 r.
Obrót jest jednym z kryteriów służących weryfikacji, czy działalność jest normalnie prowadzona w państwie delegującym, a nie ogranicza się wyłącznie do zarządzania o charakterze czysto administracyjnym. Jego ocena powinna polegać na porównaniu poziomu obrotów przedsiębiorstwa delegującego w państwie wysyłającym oraz w państwie zatrudnienia, w odpowiednio typowym okresie [red.]. Ustalono, że 25-proc. poziom obrotów danego przedsiębiorstwa w państwie delegującym w stosunku do całkowitego poziomu obrotów może zostać uznany za wystarczający, aby dane przedsiębiorstwo mogło delegować pracowników. Przypadki, w których poziom obrotów jest niższy, wymagają pogłębionej analizy. Zarówno kryterium obrotu, jak i pozostałe kryteria służące dokonaniu przedmiotowej oceny zostały szczegółowo opisane w „Praktycznym poradniku”, w jego części I pkt 3. Stwierdzono tam jednakże, że ich ocena powinna być zawsze przeprowadzana w sposób indywidualny oraz dostosowany do konkretnego przypadku. Należy w tym miejscu podkreślić, że „Praktyczny poradnik” jest narzędziem interpretacyjnym, pomocniczym w stosunku do obowiązujących przepisów zawartych w rozporządzeniach.
RAMKA 3
Przykłady z orzecznictwa Sądu Najwyższego
SYGN. AKT II UK 395/09
Pracownik agencji pracy tymczasowej, która zajmuje się wyłącznie wysyłaniem pracowników do innych państw i wykonuje w Polsce jedynie czynności administracyjne, podlega ubezpieczeniu społecznemu państwa, na którego terytorium jest wykonywana praca
SYGN. AKT I UK 1/10
Pracownik przedsiębiorstwa, które zajmuje się wyłącznie działalnością polegającą na wysyłaniu pracowników do innych państw, i które w państwie wysyłającym wykonuje wyłącznie czynności administracyjne, podlega ubezpieczeniu społecznemu państwa, w którym pracuje
RAMKA 4
Decyzja nr A2 w sprawie wykładni art. 12 rozporządzenia nr 883/2004
W związku z tym, że wykładnia przepisów unijnych odnośnie do pracowników delegowanych nastręcza wielu problemów, Komisja Administracyjna 12 czerwca 2009 r. wydała decyzję nr A2 dotyczącą wykładni art. 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 883/2004 w sprawie ustawodawstwa mającego zastosowanie do pracowników delegowanych i osób wykonujących pracę na własny rachunek, tymczasowo pracujących poza państwem właściwym (Dz.Urz. UE z 2010 r. C 106, s. 5).
Kompetencja Komisji Administracyjnej do ogłaszania wykładni tego rozporządzenia jest jednak bardzo wątpliwa, a co za tym idzie, powstają trudności w ocenie, czym są (jaki mają charakter) twierdzenia wskazane w decyzji A2.
OPINIA EKSPERTÓW
W komentowanym wyroku SN uznał, że obrót osiągany w Polsce nie jest wcale najważniejszym kryterium decydującym o kraju ubezpieczenia pracownika delegowanego do pracy przez polską firmę do innego kraju unijnego. Powyższe rozstrzygnięcie wpisuje się zatem w cały szereg starszych orzeczeń SN (sygn. akt II UK 388/09, II UK 397/09, I UK 1/10 oraz II UK 170/13), w których SN potwierdzał, że działalność w Polsce nie musi mieć przeważającego charakteru, a samo kryterium obrotu nie jest rozstrzygające. Tym samym SN podważył nowsze orzeczenia, w których SN uznawał rację ZUS co do wagi kryterium obrotu (sygn. akt II UK 99/14, II UK 46/14 oraz II UK 32/14).
Trudno nie zgodzić się z najnowszym stanowiskiem SN. Nadawania kryterium obrotu szczególnej wagi nie można bowiem pogodzić z pojęciem normalnej działalności, którą posługuje się rozporządzenie wykonawcze nr 987/2009, określające m.in. ogólne wytyczne dla oceny prowadzenia działalności pod kątem kraju ubezpieczenia delegowanych pracowników. Zgodnie z rozporządzeniem przy takiej ocenie należy brać pod uwagę wszystkie kryteria charakteryzujące działalność danego przedsiębiorstwa. Co więcej, kryteria te powinny zostać odniesione do specyficznych cech danego przedsiębiorstwa, a nawet sytuacji rynkowej. Skoro tak, to kryterium obrotu nie może zostać uznane za szczególne i najważniejsze. Ma zatem takie samo znaczenie jak chociażby kryterium siedziby przedsiębiorstwa, liczby pracowników zatrudnionych w kraju, majątku posiadanego na terenie kraju, miejsca wykonywania zarządu, charakteru umów zawieranych z kontrahentami, rozkładu zysków czy uwarunkowań rynkowych. Zasadne wydaje się także ograniczenie badania wysokości obrotów osiąganych przez przedsiębiorcę do Polski i kraju przyjmującego jego pracowników, skoro dokonywana ocena ma rozstrzygnąć podleganie pod któryś z tych dwóch systemów ubezpieczeń społecznych.
Wyrok SN może mieć szczególne znaczenie dla tych przedsiębiorców, którzy kryterium obrotu w Polsce nie spełniali. ZUS, kierując się wyrokiem SN, nie powinien bowiem automatycznie odmawiać na tej podstawie wydania zaświadczenia A1, ale badać działalność firmy pod kątem pozostałych kryteriów oceny normalnej działalności. Wyrok ten niewątpliwie może być wykorzystany przez przedsiębiorców w obecnych i przyszłych sporach z ZUS dotyczących zaświadczeń A1. Jest to jednak tylko jedno z orzeczeń w analogicznych sprawach i nie zawsze SN był tego samego zdania. Warto też pamiętać, że SN uchylił wyrok sądu II instancji i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania. Ostateczne rozstrzygnięcie nie jest jeszcze oczywiste. Warto też poczekać na pełne uzasadnienie wyroku SN.