Nie milkną echa uchwały Sądu Najwyższego z 17 czerwca 2015 r. (sygn. akt III UZP 2/15). Przypomnijmy, że zgodnie z nowo ustaloną zasadą prawną menedżerowie, w tym wypadku członkowie zarządu spółki akcyjnej, podlegają ubezpieczeniom społecznym bezpośrednio z tytułu umów o świadczenie usług zarządczych, a nie prowadzonej działalności gospodarczej, w ramach której takie umowy ze spółką zawierali. Jak pisaliśmy w ostatnim numerze tygodnika Ubezpieczenia i Świadczenia, sama uchwała nie odpowiada na wiele pytań, które pojawiają się w odniesieniu do menedżerów. Ponadto, jak zauważyli nasi eksperci, trudno ją jednoznacznie ocenić, mając do dyspozycji tylko jej tezę bez uzasadnienia.
Dominika Latawiec-Chara adwokat w kancelarii Tomczak i Partnerzy / Dziennik Gazeta Prawna
Paweł Ziółkowski specjalista w zakresie podatków i prawa pracy / Dziennik Gazeta Prawna
Łukasz Kuczkowski radca prawny w kancelarii Raczkowski, Paruch / Dziennik Gazeta Prawna
Izabela Zawacka radca prawny w kancelarii Wojewódka i Wspólnicy / Dziennik Gazeta Prawna
W opiniach pojawił się jednak nowy sposób na zmniejszenie wysokości składek, do którego uchwała nie będzie miała zastosowania. Otóż menedżerowie-przedsiębiorcy zawierają ze spółką umowę już nie na zarządzanie, ale na doradztwo, która, przynajmniej na razie, nie powinna budzić zainteresowania ZUS. Co o tym sądzą nasi eksperci? Czy sprawa jest rzeczywiście taka prosta? Okazuje się, że zdania są podzielone.

OPINIE EKSPERTÓW

Konieczne dodatkowe zmiany
Uchwała spowodowała dyskusję na temat tego, czy istnieje mechanizm, który chroniłby menedżerów przed obowiązkiem zapłaty wysokich składek. Zaczęto m.in. rozważać, czy zmiana przedmiotu umowy z zarządzania na doradztwo umożliwi płacenie składek z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej.
Odpowiedź na to pytanie jest o tyle trudna, że nie zostało dotychczas opublikowane pisemne uzasadnienie uchwały, co uniemożliwia wskazanie, jakie argumenty przesądziły o tym, że świadczenie usług na podstawie kontraktów menedżerskich nie zostało uznane za prowadzenie indywidualnej działalności gospodarczej. Można jednak przypomnieć argumenty, które wcześniej były podnoszone w orzecznictwie, w celu wykazania, że kontrakt menedżerski stanowi samodzielny tytuł do podlegania ubezpieczeniom społecznym. Podnoszono, że menedżer działa w imieniu i na rzecz spółki, podczas gdy immanentną cechą działalności gospodarczej jest wykonywanie jej we własnym imieniu i na własny rachunek. Poza tym funkcjonalnymi cechami działalności gospodarczej są: zarobkowość, zorganizowanie i ciągłość. Tymczasem zazwyczaj działalność gospodarcza prowadzona przez menedżerów jest oparta na kontrakcie menedżerskim, który jest zawarty na czas określony, a menedżer ma zakazane świadczenie usług na rzecz innych podmiotów oraz pozostaje uprawniony do stałego wynagrodzenia, którego nie można utożsamiać z zarobkiem, o którym mowa w przepisach o działalności gospodarczej.
Wynika z tego, że samo przemianowanie kontraktu menedżerskiego będącego umową o zarządzanie na umowę na doradztwo nie umożliwi płacenia składek z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej. Konieczne jest faktyczne odebranie menedżerowi możliwości działania w imieniu i na rzecz spółki. Menedżer nie będzie już mógł być członkiem zarządu, a jedynie będzie mógł doradzać osobom faktycznie zarządzającym spółką. Powstaje pytanie, czy doradztwo takie mógłby świadczyć wyłącznie jako osoba trzecia, czy też jako pełnomocnik/prokurent spółki. Wydaje się jednak, że im większe kompetencje do działania w imieniu spółki zostaną takiemu menedżerowi przyznane, tym większe jest ryzyko kwestionowania przez organ ubezpieczeniowy, że istotą usługi menedżera jest nie doradztwo, a zarządzanie. Kolejne rozwiązanie, które warto równolegle zastosować, to rozszerzenie zakresu działalności gospodarczej menedżerów tak, by nie opierały się one wyłącznie na jednym kontrakcie, lecz obejmowały świadczenie różnych usług na rzecz różnych podmiotów. Umożliwi to bowiem powoływanie się na zbieg tytułów do ubezpieczeń społecznych – działalności gospodarczej i kontraktu menedżerskiego (jako samodzielnego tytułu). Należy jednak pamiętać, że kluczowe jest faktyczne wykonywanie działalności na dodatkowych polach aktywności. .
Choć więc istnieją mechanizmy, z których można skorzystać, aby spróbować uzasadnić tezę o podleganiu składkom ubezpieczeniowym z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej, to jednak każde z tych rozwiązań jest obarczone pewnym ryzykiem i może być podważane przez ZUS.
Trzeba dobrze skonstruować umowę
Uchwała dotyczy tylko usług zarządczych, które można dość łatwo zastąpić innym rodzajem umowy, np. właśnie o doradztwo. Wystarczy więc zmienić postanowienia umowy i zasady współpracy, żeby wciąż można było się rozliczać z ZUS jako przedsiębiorca.
Klasycznie usługi zarządcze należy zaliczyć do 70.10.Z PKD – Działalność firm centralnych (head offices) i holdingów, z wyłączeniem holdingów finansowych. Podklasa ta obejmuje m.in. kontrolowanie i zarządzanie innymi spółkami lub przedsiębiorstwami. Jednostki objęte tą podklasą mogą kontrolować i zarządzać bieżącymi operacjami w powiązanych z nimi jednostkach.
Jeżeli przedmiotem umowy będą usługi zarządcze, uchwała SN będzie miała zastosowanie. Wystarczy jednak zmienić zakres usług, aby wciąż można było korzystać z dobrodziejstw działalności gospodarczej (m.in. mały ZUS, rzeczywiste koszty uzyskania, podatek liniowy). Alternatywą dla 70.10.Z PKD jest chociażby 70.22.Z PKD – Pozostałe doradztwo w zakresie prowadzenia działalności gospodarczej i zarządzania. Podklasa ta obejmuje m.in. doradztwo i bezpośrednią pomoc dla podmiotów gospodarczych i innych jednostek w zakresie planowania, organizacji pracy, efektywności zarządzania oraz planowania strategicznego i organizacyjnego. Doradzanie w zakresie zarządzania to nie zarządzanie, a więc rozliczenia w ramach działalności gospodarczej są w pełni dopuszczalne. Oczywiście nie jest to jedyna możliwość. Bardzo często w umowach określa się szczegółowo zakres świadczonych usług, unikając słowa „zarządzanie”. Jest ono zresztą dość łatwe do zastąpienia chociażby słowem „koordynacja” (np. koordynacja procesu wydawniczego). W efekcie umowa nie ma charakteru umowy o zarządzanie, wobec czego wykonawca może działać w ramach działalności gospodarczej.
Aby było bezpiecznie, należy przestrzegać kilku reguł:
1) brak zarządzania w umowie – jeżeli umowa będzie dotyczyła zarządzania, jest duże ryzyko, że rozliczenie w ramach działalności gospodarczej zostanie podważone;
2) posiadanie innego „zarządcy” – skoro umowa ma nie dotyczyć usług zarządczych, konieczne jest, aby usługi te świadczyła inna osoba;
3) wyraźne określenie zakresu umowy, najprościej wykorzystać 70.22.Z PKD, ale może to też być inny rodzaj usług;
4) unikanie nazywania wykonawcy umowy w sposób wskazujący na pełnienie funkcji zarządczych (kierownik, dyrektor itp.);
5) niezawieranie umów na doradztwo w zakresie zarządzania z osobami, które faktycznie zarządzają przedsiębiorstwem, czyli w szczególności z członkami zarządu.
Nie jest to rozwiązanie bezpieczne
Zastąpienie umowy o zarządzanie umową o doradztwo w celu uniknięcia wysokich składek teoretycznie jest możliwe, ale nie jest w pełni bezpieczne. Po pierwsze można je kwestionować jako próbę obejścia prawa w zakresie składek na ubezpieczenie społeczne, szczególnie w przypadku, gdy podział na usługi doradcze i te wynikające z pełnomocnictwa w praktyce nie miałby miejsca. Jeżeli rozwiązanie to zostałoby wprowadzone w stosunku do menedżera, który obecnie wykonuje usługi zarządcze na mocy kontraktu menedżerskiego, to ryzyko takiego uznania jest jeszcze większe, szczególnie gdy zakres wykonywanych przez niego czynności nie ulegnie tak naprawdę zmianie. Ponadto zarządzanie spółką obejmuje nie tylko reprezentację spółki na zewnątrz (do czego co do zasady upoważnia pełnomocnictwo), ale również prowadzenie spraw spółki, do czego z kolei nie upoważnia umowa o doradztwo. W praktyce zatem menedżer nie będzie formalnie uprawniony do zarządzania spółką, co stawia całe rozwiązanie pod znakiem zapytania, szczególnie gdy weźmie się pod uwagę np. jego odpowiedzialność za wykonywane działania. Trzeba też zwrócić uwagę, że realizacja usług zarządczych nie wymaga zawierania pisemnej umowy – kontraktu menedżerskiego. Mimo braku takiej umowy na piśmie i tak można podnosić, że do zawarcia kontraktu menedżerskiego jednak doszło, jeśli tylko w praktyce menedżer będzie wykonywał czynności o takim charakterze. Jeżeli czynności wykonywane na podstawie pełnomocnictwa miałyby być wykonywane nieodpłatnie, to urzędy skarbowe mogą uznać, że spółka osiągnęła z tego tytułu nieodpłatne świadczenie, które należy opodatkować.
W mojej ocenie takie rozwiązania zwiększają istotnie ryzyko po obu stronach – spółki i menedżera, i nie pozwalają bezpiecznie obniżyć wysokości składek na ubezpieczenie społeczne. Oczywiście można sobie wyobrazić sytuację, w której osoba z umową o doradztwo rzeczywiście wykonuje pewne czynności w oparciu o pełnomocnictwo. Takie rozwiązanie musi jednak odpowiadać rzeczywistości, aby nie można było podnosić wspomnianych wyżej zarzutów.
Może być zarzut obejścia prawa
Z uwagi na brak uzasadnienia uchwała może budzić wątpliwości, kogo w istocie dotyczy: czy menedżerów, którzy prowadzą działalność wyłącznie w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem (jest to ich główny i wyłączny przedmiot działalności), czy też menedżerów, którzy w ramach swojej działalność wykonują na rzecz różnych podmiotów różne usługi (np. z jednym mają zawarty klasyczny kontrakt menedżerski, a na rzecz innego świadczą np. usługi doradcze).
W pierwszym przypadku, gdy menedżer świadczy wyłącznie usługi zarządzania przedsiębiorstwem, w mojej ocenie trudno będzie obejść uchwałę w praktyce. Jeżeli członek zarządu spółki rozszerzy swoje usługi i w ramach kontraktu menedżerskiego będzie świadczył na rzecz spółki także usługi doradcze, może to być uznane za obejście prawa, a umowa – za fikcyjną. W takiej sytuacji bada się, jaki w istocie jest przedmiot umowy. Jeśli mamy do czynienia z członkiem zarządu, trudno uznać, że taka umowa nie będzie miała cech kontraktu menedżerskiego, nawet jeśli w jej ramach przedsiębiorca będzie świadczył doradztwo. Celem, dla którego była zawarta, jest bowiem zarządzanie, czyli podejmowanie władczych czynności w ramach kompetencji kierowniczych, ich realizowanie i ponoszenie za nie odpowiedzialności. Charakter takiej umowy wynika też choćby z kodeksu spółek handlowych, który definiuje czynności zarządu jako organu spółki (zarząd prowadzi sprawy spółki i reprezentuje spółkę – art. 368 par. 1 k.s.h.). W takiej sytuacji usługi doradcze, nawet jeśli faktycznie byłyby prowadzone, nie powinny wpłynąć na kwalifikację umowy jako klasycznego kontraktu. Podobnie będzie w sytuacji, gdy co prawda w ramach przedmiotu działalności gospodarczej zgłoszone są usługi doradcze, ale w rzeczywistości menedżer ich nie świadczy i ma zawarty wyłącznie kontrakt menedżerski z jedną spółką. Zgłoszenie usług doradczych może być uznane za zgłoszone dla pozoru i w konsekwencji zastosowanie będzie miała uchwała Sądu Najwyższego, tj. menedżer będzie podlegał obowiązkowemu ubezpieczeniu z tytułu umowy o świadczenie usług. Otwarte pozostaje też pytanie o konsekwencje podatkowe takiego rozwiązania.