Niektórzy ojcowie bez zasiłku za dziewięć tygodni rodzicielskiego?

Wątpliwość dotyczy ojców tych dzieci, których matki 26 kwietnia 2023 r. przebywały na urlopie rodzicielskim na podstawie długiego wniosku, a wszystko przez niespójne przepisy przejściowe, które uprzywilejowały korzystających z tego urlopu 2 sierpnia 2022 r. Dużo będzie jednak zależało od wykładni MRiPS i ZUS.

W przepisach przejściowych do ostatniej nowelizacji kodeksu pracy (dalej: k.p.) największą zagadką jest odpowiedź na pytanie, czy dziewięć tygodni urlopu ojcowskiego dla ojca musi przypadać bezpośrednio po urlopie pracownicy matki, jeśli ta była na urlopie rodzicielskim 26 kwietnia 2023 r. Wątpliwości nie ma w przypadku rodziców, którzy korzystali z urlopu rodzicielskiego w okresie od 2 sierpnia 2022 r. do 25 kwietnia 2023 r. Są więc oni w lepszym położeniu, chociaż nie ma tak naprawdę powodów, aby różnicować sytuację tych dwóch grup.

Nowy urlop na starych zasadach

Zgodnie z art. 27 ustawy z 9 marca 2023 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy i niektórych innych ustaw (dalej: ustawa nowelizująca) pracownik, który w 26 kwietnia 2023 r. korzystał już:

• z urlopu rodzicielskiego albo jego części, udzielonego na podstawie dotychczasowego art. 1791 k.p. (czyli na podstawie tzw. długiego wniosku, za który pierwotnie przysługiwał zasiłek macierzyński w wysokości 80 proc. podstawy wymiaru zasiłku), albo
• z urlopu rodzicielskiego albo jego części, udzielonego na podstawie dotychczasowego art. 1824 k.p. (czyli na podstawie tzw. długiego wniosku, za który pierwotnie przysługiwał zasiłek macierzyński w wysokości 80 proc. podstawy wymiaru zasiłku, w przypadku rodzica adopcyjnego bądź też z rodziny zastępczej niezawodowej)

– ma prawo do skorzystania z tego urlopu w wymiarze określonym odpowiednio w art. 1821a par. 1 albo 2 k.p. albo w art. 183 par. 4–45 k.p. w brzmieniu nadanym tym przepisom od 26 kwietnia 2023 r. (czyli w wymiarze 41 lub 43 tygodni albo 38 tygodni w przypadku przyjęcia na wychowanie tzw. dużego dziecka), ale na zasadach określonych w przepisach dotychczasowych.

Jednocześnie z art. 29 ustawy nowelizującej wynika, że do tej kategorii pracowników rodziców zastosowanie ma art. 1821c k.p. w brzmieniu obowiązującym od 26 kwietnia br. Ponieważ do danego pracownika nie można stosować tego samego przepisu zarówno w brzmieniu znowelizowanym, jak i w dotychczasowym należy – jak się wydaje ‒ uznać, że przepisy przejściowe przyznają pracownikom rodzicom jedynie piątą część urlopu, żeby mogli podzielić się urlopem rodzicielskim, jeżeli do nowelizacji wykorzystywali go w podziale na maksymalnie dopuszczalne cztery części, ale zasady korzystania z urlopu rodzicielskiego podzielonego na części powinny być dotychczasowe (czyli sprzed nowelizacji).

Przykład

Co istotne, z art. 27 i 28 ustawy nowelizującej wynika, że dodatkowe dziewięć tygodni urlopu rodzicielskiego, o którym mowa w tych przepisach, jest „kontynuacją” urlopu udzielonego w poprzednim stanie prawnym, na co wskazuje występujące w obu przepisach sformułowanie „ma prawo do skorzystania z tego urlopu”. Wydaje się zatem konieczne, żeby uznać, że zakres zasad określonych w przepisach dotychczasowych będzie zróżnicowany w zależności od trybu, w jakim urlop został udzielony, bo to była główna zasada dotychczasowa – tryb udzielania implikował zasady korzystania z urlopu rodzicielskiego.

Należy pamiętać, że w poprzednim stanie prawnym był wyrażany pogląd, że art. 1791 par. 2 k.p. nie przewidywał możliwości stosowania art. 1821c par. 3 k.p. (który stanowił, że urlop rodzicielski w wymiarze do 16 tygodni może być udzielony w terminie nieprzypadającym bezpośrednio po poprzedniej części tego urlopu albo nieprzypadającym bezpośrednio po wykorzystaniu zasiłku macierzyńskiego za okres odpowiadający części tego urlopu).

Może budzić wątpliwości, czy pracownik ojciec dziecka musi wykorzystać przysługujące mu dziewięć tygodni urlopu rodzicielskiego w jednej części, stanowiącej wielokrotność tygodnia, nie krótszej niż osiem tygodni i od razu po zakończeniu urlopu rodzicielskiego przez pracownicę matkę. Jak się wydaje, należy jednak przyjąć, że tak, gdyż dodatkowe dziewięć tygodni musi być wykorzystane na zasadach dotychczasowych. W przeciwnym wypadku może się okazać, że ZUS odmówi prawa do zasiłku macierzyńskiego za ten okres, nawet gdy pracodawca go udzielił.

Przykład

Przykład

Przykład

Krótki wniosek trochę mniej problematyczny…

Na podstawie art. 28 ustawy nowelizującej pracownik, który 26 kwietnia 2023 r. korzystał już z urlopu rodzicielskiego udzielonego zgodnie z dotychczasowym:

1) art. 1821 k.p. (czyli złożonego na podstawie tzw. krótkiego wniosku, za który pierwotnie przysługiwał zasiłek 100 proc. i 60 proc. podstawy wymiaru zasiłku) albo

2) art. 183 par. 4–43 k.p. (czyli złożonego na podstawie tzw. krótkiego wniosku, za który pierwotnie przysługiwał zasiłek 100 proc. i 60 proc. podstawy wymiaru zasiłku w przypadku rodziców adopcyjnych bądź też z rodziny zastępczej niezawodowej),

– ma prawo do skorzystania z tego urlopu w wymiarze określonym odpowiednio w art. 1821a par. 1 albo 2 bądź w art. 183 par. 4–45 k.p. w brzmieniu nadanym od 26 kwietnia 2023 r. (czyli w wymiarze 41 lub 43 tygodni albo 38 tygodni w przypadku przyjęcia na wychowanie tzw. dużego dziecka) również na zasadach określonych w przepisach dotychczasowych.

W przypadku tego trybu korzystania z urlopu rodzicielskiego istniała jednak w starych przepisach możliwość odroczenia do 16 tygodniu urlopu rodzicielskiego, który mógł zostać wykorzystany do końca roku kalendarzowego, w którym dziecko kończy 6 lat. W przypadku korzystania z tej odroczonej części należało nadal stosować liczbę części urlopu i zasady dotyczące minimalnej długości odcinków urlopu rodzicielskiego. Ten wyjątek jest jednak bez wątpienia częścią zasad dotychczasowych korzystania z urlopu rodzicielskiego, a więc można go zastosować obecnie do udzielenia także nowych dziewięciu tygodni urlopu rodzicielskiego.

Przykład

Przykład

W poprzednim stanie prawnym akceptowano np. taki podział urlopu rodzicielskiego na przerwy: matka 16 tygodni, ojciec po przerwie 8 tygodni, matka po przerwie kolejne 8 tygodni (gdyż wtedy maksymalnie 16 tygodni przypadało po przerwie) oczywiście nie dłużej niż do końca roku kalendarzowego, w którym dziecko skończy 6 lat. Niestety to rozwiązanie nie może znaleźć zastosowania w poprzednim przykładzie, gdyż tam matka wykorzystuje całe odroczone 16 tygodni urlopu rodzicielskiego. Ten przypadek jest bardziej problematyczny, bo można także postawić pytanie, czy w wyżej opisanej sytuacji pracownikowi ojcu nie trzeba przypadkiem w ogóle odmówić udzielenia dziewięciu tygodni urlopu rodzicielskiego, do którego nabył prawo ze względu na wymóg zachowania zasad dotychczasowych. Można bowiem uznać również, że liczba tygodni urlopu rodzicielskiego przekraczająca 16 tygodni po przerwie przepada. W poprzednim stanie prawnym, gdy pracownica matka po urlopie macierzyńskim wykorzystała np. 10 tygodni urlopu rodzicielskiego, a po przerwie całe 16 tygodni tego urlopu, to przyjmowano, że ojciec dziecka nie może wykorzystać pozostałych sześciu tygodni urlopu rodzicielskiego w ogóle, gdyż po przerwie (która już miała miejsce) nie można w ogóle wykorzystać więcej niż 16 tygodni urlopu rodzicielskiego.

Kto jest w lepszej sytuacji

Paradoksalnie, jeśli zestawimy ze sobą przepisy przejściowe dotyczące pracowników, którzy 26 kwietnia br. byli na urlopach rodzicielskich, z przepisami dotyczącymi pracowników, którzy korzystali z nich po 2 sierpnia 2022 r. (wymaganej daty wdrożenia dyrektywy work-life balance), to musimy dojść do wniosku, że ta druga grupa pracowników jest w lepszej sytuacji. Otóż przepis przejściowy ich dotyczący, czyli art. 34 ustawy nowelizującej, wyraźnie bowiem wskazuje, że mają oni prawo do dziewięciu tygodni urlopu rodzicielskiego udzielanego na nowych zasadach. Zgodnie bowiem z art. 34 par. 3 ustawy nowelizującej części urlopu rodzicielskiego, o której mowa w art. 1821a par. 4 i 5 k.p., udziela się na zasadach określonych w przepisach ustawy zmienianej w art. 1 w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą. Tak więc w tym przypadku nie ma najmniejszych wątpliwości, że nowy wymiar urlopu może być wykorzystany nie bezpośrednio po urlopie rodzicielskim pierwszego rodzica, może być dzielony na części oraz wykorzystywany nawet w dniach itp. Pytanie tylko, czy takie zróżnicowanie sytuacji prawnej dwóch kategorii pracowników jest uzasadnione, i czy nie jest to nierówne traktowanie w zatrudnieniu? Niestety oba przepisy pochodzą z różnego okresu, gdyż art. 34 ustawy zmieniającej został dodany w Senacie i nie było go od początku w projekcie zmian kodeksu pracy i to jest zapewne powodem różnicy legislacyjnej, która – jak się wydaje – nie jest niczym uzasadniona.

Jaka wykładnia

Mając powyższe na uwadze, pojawia się pytanie, czy Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej i podległy mu ZUS dokonają teraz wykładni propracowniczej, aby wiele osób nie straciło nowego prawa do dziewięciu tygodniu urlopu rodzicielskiego lub mogło go wykorzystać zgodnie z ideą work-life balance. Bardzo ważne jest szybkie zajęcie oficjalnego stanowiska i uspokojenie ubezpieczonych, gdyż codziennie kolejne matki kończą trwające urlopy rodzicielskie i pracownicy ojcowie takich dzieci powinni wiedzieć, czy muszą koniecznie bezpośrednio po urlopach matek wziąć swoje nowo nabyte dziewięć tygodni urlopu rodzicielskiego, aby nie utracić prawa do tego urlopu. Można założyć, że wielu ojców wolałoby również móc dzielić ten urlop na części i korzystać z niego elastycznie, zgodnie z nowymi zasadami i mieć możliwość wykorzystać go do końca roku kalendarzowego, w którym dziecko skończy 6 lat. Niestety nie wiadomo, czy jest to możliwe. Z tego względu redakcja wystąpiła do ZUS i MRiPS o wydanie pilnie stanowisk w tej sprawie. ©℗