Przeciągają się prace nad ustawą, która ma na nowo uregulować zasady zatrudniania obcokrajowców w Polsce. Rząd co najmniej o rok spóźni się z realizacją kamienia milowego.
W Krajowym Planie Odbudowy (KPO) Polska zobowiązała się, że do końca 2022 r. zmniejszy bariery przy zatrudnianiu pracowników z państw trzecich. Udało się wdrożyć jedynie niektóre z planowanych rozwiązań. Pełny pakiet ułatwień jest zawarty w projekcie ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców, za który odpowiada Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej (MRiPS). Ten jednak wejdzie w życie najwcześniej 1 stycznia 2024 r.
- Z punktu widzenia pracodawców niepokojące jest odwlekanie w czasie wejścia w życie nowej ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców. Nie chodzi tylko o to, że możemy mieć problem z otrzymaniem środków z KPO w związku z niespełnieniem kamieni milowych. W 2023 r. urzędy wojewódzkie naprawdę będą potrzebować elektronizacji postępowań, uproszczenia procedur przy zatrudnianiu migrantów, bo będą zmagały się z większą liczbą wniosków o legalizację pobytu i pracy cudzoziemców np. przez uchylenie specjalnych przepisów covidowych - mówi Michał Wysłocki, Wysłocki Immigration Law Services.
Jeden resort chce skracać, drugi przedłuża
Na problem opóźnienia w pracach nad projektem zwrócił uwagę Jacek Żalek, wiceminister funduszy i polityki regionalnej. W opinii do projektu ustawy o zatrudnianiu cudzoziemców wskazał, że data wejścia w życie proponowanych przepisów, zgodnie z najnowszą wersją, to 1 stycznia 2024 r. Natomiast ze zobowiązań wskazanych w KPO wynika, że ustawa ta miała zrealizować kamień milowy A51G i wejść w życie w IV kw. 2022 r.
- W związku z tak długim opóźnieniem realizacji kamienia milowego A51G może nie być możliwe terminowe złożenie wniosku o płatność do Komisji Europejskiej w ramach KPO - uważa Jacek Żalek. I dodaje, że należy podjąć działania związane ze skróceniem okresu wejścia w życie ustawy.
Tymczasem MRiPS z każdą kolejną wersją oddala ten termin. Z pierwotnego dokumentu wynikało, że ustawa zacznie obowiązywać siedem dni od ogłoszenia w Dzienniku Ustaw, w kolejnej wersji MRiPS przesunęło datę na dwa miesiące od ogłoszenia, a teraz z powodu licznych uwag do projektu zarówno przedstawicieli pracodawców, urzędów, jak i innych resortów określono ją właśnie na początek 2024 r.
- Poza tym w przypadku elektronizacji postępowań organy otrzymają aż dwa lata na dostosowanie systemów teleinformatycznych do nowych przepisów. Problematyczne w praktyce może też być to, że minister pracy ma informować o kolejnych rozwiązaniach technicznych, które mogą być dostępne w różnych terminach, niekoniecznie jednocześnie. Nie da się więc przewidzieć, kiedy faktycznie wszystkie przewidziane w projekcie nowości uda się zastosować w praktyce - zauważa Michał Wysłocki.
Nowe kary w projekcie
Nowa wersja projektu nie tylko zmienia datę, lecz także wprowadza wiele innych modyfikacji. Przewiduje wyższe sankcje dla pracodawców. Będą na nie narażone te firmy, które nie dopełnią obowiązku zawarcia z cudzoziemcem umowy (co do zasady) w formie pisemnej bądź jej treść nie zostanie przedstawiona w sposób zrozumiały dla zagranicznego pracownika. Wówczas kara wyniesie od 1 tys. do 30 tys. zł. Wcześniejsza wersja proponowanej ustawy zakładała sankcje w kwocie od 200 zł do 2 tys. zł. O podniesienie tych widełek zabiegała Państwowa Inspekcja Pracy (pisaliśmy o tym w DGP nr 249/2022: „PIP chce wyższych opłat”). Resort rodziny najpierw odmawiał zmiany stawek, wskazując, że takie same kary są określone w obowiązujących przepisach. Ostatecznie jednak zmienił zdanie i przystał na propozycję PIP.
- Takie zaostrzenie kar nie powinno martwić pracodawców, którzy zatrudniają legalnie. Mając na uwadze to, jak funkcjonuje nasz rynek pracy, w zasadzie należy uznać, że jest to jedyny sposób, by do naruszeń nie dochodziło. Dotychczas nie było „taryfikatora” kar, więc jego wprowadzenie należy uznać za pozytywną zmianę, bo wcześniej po prostu opłacało się naruszać przepisy - mówi dr Izabela Florczak, radca prawny, szef działu Employment Immigration w C&C Chakowski & Ciszek, adiunkt na Uniwersytecie Łódzkim. W jej ocenie rozstrzał widełek kary grzywny od 1 do 30 tys. zł jest zbyt duży.
- To wprawdzie kalka m.in. z kodeksu pracy, ale powielanie tego schematu jest błędem. Zazwyczaj bowiem skutkuje on tym, że kara jest zasądzana w dolnych granicach ustawowego zagrożenia, a zbyt niskie kary nie są odpowiednim narzędziem do walki z nielegalnym zatrudnieniem - dodaje.
Łatwiej o zezwolenie sezonowe
W nowej wersji projektu zrezygnowano też z jednego z wymogów przy ubieganiu się o wpis wniosku o wydanie zezwolenia na pracę sezonową (taki wpis umożliwia legalną pracę cudzoziemca jeszcze przed uzyskaniem zezwolenia). Mianowicie z projektu zniknął warunek niezalegania przez pracodawcę z uiszczeniem podatków i składek na ubezpieczenia społeczne (w tym rolnicze).
- To dobra zmiana dla pracodawców, warunek ten nie powinien być blokadą przy legalizacji zatrudnienia cudzoziemców. Wymóg ten zakłada bowiem pewną celowość działania przedsiębiorcy, który w złej woli nie uiszcza danin publicznoprawnych. A tymczasem wiele jest tu kwestii spornych i niejednoznacznych do oceny, np. gdy firma zmierza do zawarcia układu ratalnego, popadła w przejściowe kłopoty czy sama należność jest sporna - wskazuje Joanna Torbé, adwokat z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspert Business Centre Club.
- Zastanawiające jest jednak to, że nie zdecydowano się na usunięcie tego wymogu przy ubieganiu się o wydanie zwykłego zezwolenia na pracę czy oświadczeniu o zatrudnieniu cudzoziemca. Być może taka decyzja jest podyktowana szczególną sytuacją rolników, którzy właśnie takie zezwolenia często uzyskują. Budzi to jednak pewne zastrzeżenia z punktu widzenia potrzeby eliminowania z rynku podmiotów nieuczciwych - uważa Izabela Florczak.
Problem z domniemaniem niewinności
Istotna zmiana w porównaniu z poprzednią wersją projektu ustawy dotyczy również informacji pozyskiwanych przez urząd (starostę lub wojewodę) prowadzący postępowanie w sprawie zezwolenia na pracę, zezwolenia sezonowego lub oświadczenia o zatrudnieniu cudzoziemca. Wcześniej projekt przewidywał pozyskanie przez urząd informacji o ukaraniu pracodawcy w okresie ostatnich dwóch lat za niektóre wykroczenia, w tym m.in. za nielegalne zatrudnienie cudzoziemca, a także o prawomocnym skazaniu za niektóre przestępstwa oraz o samym zawiadomieniu prokuratora o przestępstwie (chodzi tu m.in. o handel ludźmi, przestępstwa przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, fałszerstwa dokumentów i faktur). W nowej wersji proponowanych przepisów urząd będzie mógł nawet pozyskać informacje o samym skierowaniu do sądu w okresie ostatnich dwóch lat wniosku o ukaranie (podmiotu zatrudniającego lub osoby działającej w jego imieniu) w sprawie wykroczeniowej. Zgodnie z projektem ma to na celu ustalenie okoliczności istotnych w postępowaniu o wydanie zgody na pracę dla migranta.
- Informacja o skierowaniu wniosku o ukaranie pracodawcy nie wpłynie na to, czy decyzja będzie wydana, bo do odmowy wydania zezwolenia co do zasady uprawnia dopiero prawomocne ukaranie bądź skazanie. Jednak przez pozyskiwanie takich wiadomości będziemy mieć do czynienia z możliwą stygmatyzacją podmiotu, jeszcze zanim zostanie wydany wyrok. Co prawda da to urzędowi pewną wiedzę, co pozwoli dogłębnie sprawdzić wszystkie okoliczności, ale jak z tej wiedzy skorzysta on w praktyce? Nie mam przekonania co do zasadności takiej regulacji - mówi Izabela Florczak.
Zdaniem Joanny Torbé ta zmiana może niepokoić pracodawców.
- W tym przypadku mam obawy, jak taka informacja będzie wykorzystywana. Sam wniosek o ukaranie nie oznacza, że doszło do przewinienia, a osoba obwiniona czy oskarżona korzysta z zasady domniemania niewinności. Z praktyki sądowej wynika, że wiele spraw kończy się jednak uniewinnieniem. Mam nadzieję, że pozyskiwanie informacji o wnioskach o ukaranie i zawiadomieniach o przestępstwie będzie służyć temu, by sprawdzić, czy np. za tydzień będzie wydany prawomocny wyrok w sprawie. Nie może być tak, że w efekcie ich uzyskania blokowane będzie uzyskanie dokumentów legalizacyjnych. W związku z tym w ustawie należy doprecyzować, w jakim celu takie informacje się pozyskuje i czemu to służy - uważa Joanna Torbé.
Inne zmiany
Zgodnie z zapowiedzią DGP w najnowszej wersji projektu również znalazł się przepis, który uniemożliwi wydanie zezwolenia na pracę w niektórych zawodach, jeżeli okaże się, że w danym powiecie jest np. duże bezrobocie (pisaliśmy o tym nr 247/ 2022: „Chronione zawody. Cudzoziemiec dostanie pracę nie w każdej profesji”). Wówczas minister rodziny będzie mógł wydać rozporządzenie, w którym zobowiąże starostę do sporządzenia listy zawodów i rodzajów pracy, w stosunku do których nie wydaje się zezwolenia na pracę cudzoziemca ze względu na trudną sytuację na lokalnym rynku pracy. To budzi jednak obawy ekspertów.
- W przypadku ogłoszenia listy zawodów i rodzajów pracy, co do których zezwoleń się nie wydaje, pracodawca będzie miał zamkniętą drogę do zatrudnienia cudzoziemca. Co ciekawe, lista „zakazu” wydawania zezwoleń na pracę ma dotyczyć lokalnego rynku pracy, ponieważ publikowana będzie przez starostę. Takie rozwiązanie może prowokować tzw. turystykę wnioskową - siedziby firm, choćby tylko na papierze, będą przenoszone do tych miejsc, gdzie dla danego zawodu można będzie uzyskać zezwolenie na pracę - ostrzega Michał Wysłocki.
Z kolei Izabela Florczak zwraca uwagę na inne mankamenty projektu, które wciąż czekają na odpowiednią korektę ze strony projektodawcy. Jednym z nich jest brak zdefiniowania, czym jest swoboda zatrudnienia, o której mówi art. 3 projektu (przepis ten w obecnej wersji proponowanych przepisów rozszerzono poprzez wskazanie, że swoboda ta obejmuje też członków rodzin niektórych cudzoziemców).
- Ten przepis ma kolosalne znaczenie dla legalności powierzania pracy obcokrajowcom. A wobec tego pojęcie swobody zatrudnienia wymaga zdefiniowania w słowniczku ustawy. Bez tego możemy się tylko domyślać, na podstawie lektury przepisu, że chodzi tu o swobodny dostęp do rynku pracy, a więc bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę czy oświadczenia - wskazuje.
Ekspertka dodaje, że zmiany wymaga także art. 54, w zakresie, w jakim jest w nim mowa o udostępnianiu lub wynajmie pracowników.
- To absolutnie niedopuszczalne. Jak możemy w ogóle pisać o wynajmie ludzi. To razi, zwłaszcza gdy patrzymy przez pryzmat całego projektu, któremu przyświeca idea zachowania podmiotowości cudzoziemca. Liczyłam na to, że ten lapsus językowy zostanie usunięty w obecnej wersji projektu. Na marginesie - co to właściwie jest wynajem? W kodeksie cywilnym jest mowa o najmie, ale przecież nie o to chodzi projektodawcy - zauważa Izabela Florczak.
Etap legislacyjny
Projekt ustawy w trakcie uzgodnień