Działająca w Polsce spółka z ograniczoną odpowiedzialnością należąca do grupy spółek z japońskim kapitałem posiada pięcioosobowy zarząd. Zgodnie z praktyką biznesową spółki przynajmniej jeden członek zarządu powinien być obywatelem Japonii, co ma zapewnić znajomość japońskiego rynku, a także tamtejszej kultury biznesowej i wdrażanie jej w polskiej spółce. Kadencja takiego członka zarządu co do zasady trwa cztery lata i w tym czasie przebywa on i pracuje w Polsce (a sporadycznie wyjeżdża do innych krajów, w tym do Japonii). Jak należy ukształtować relacje między członkiem zarządu a spółką? Zagadnienie wyjaśniają KInga Polewka-Włoch radca prawny, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz | Littler Global oraz Oskar Kwiatkowski, aplikant radcowski, prawnik w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter Stępień Kanclerz | Littler Global.
Powierzenie zarządu nad spółką lub zatrudnianie cudzoziemca do kierownictwa spółki jest stosunkowo popularną praktyką rynkową, zwłaszcza w przypadku spółek działających na rynkach międzynarodowych lub zasilanych zagranicznym kapitałem. Takie rozwiązanie często ma bowiem pozytywny wpływ na funkcjonowanie przedsiębiorstwa – dzięki wdrażaniu nowych rozwiązań i perspektyw biznesowych. Decydując się na taki krok, trzeba jednak mieć na uwadze wiele formalności i procedur, z którymi będzie się to wiązało, zwłaszcza że w Polsce często są one czasochłonne. Odpowiednie zaznajomienie z procedurami imigracyjnymi i przygotowanie się do nich powinno jednak pozwolić przejść przez nie bez większych problemów. To, co często umyka osobom odpowiedzialnym za dopełnienie tych formalności, to potencjalna konieczność uzyskania w przypadku cudzoziemca członka zarządu aż dwóch rodzajów zezwoleń (jeżeli będzie on równocześnie powołany do zarządu i zatrudniony w spółce) oraz spełnienie innych wymagań, w tym w szczególności tych dotyczących dokumentacji. Warto zapoznać się z tymi wymaganiami z odpowiednim uprzedzeniem.
Kilka form do wyboru
Aby w ogóle możliwe było objęcie funkcji w zarządzie, każdorazowo konieczne będzie powołanie do niej danej osoby przez zgromadzenie wspólników. Wymóg ten wynika wprost z kodeksu spółek handlowych. Powołanie tworzy jednak stosunek korporacyjny (zarządczo-reprezentacyjny), a nie pracowniczy (kontraktowy). Powołanie z k.s.h. nie prowadzi zatem na przykład do automatycznego powstania stosunku pracy z kodeksu pracy z daną osobą.
WAŻNE Możliwa jest sytuacja, gdy wymagane będzie zarówno zezwolenie typu A, jak i zezwolenie typu B. Będzie tak w szczególności w razie powołania członka zarządu na podstawie uchwały, w sytuacji gdy spędzi on w Polsce ponad 6 miesięcy w ciągu danego roku i jednocześnie będzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę.
Pełnienie funkcji członka zarządu jest możliwe na podstawie samego powołania, ale nie jest to jedyne rozwiązanie. Oprócz powołania z członkiem zarządu może także zostać zawarta umowa o pracę lub umowa cywilnoprawna (np. kontrakt menedżerski). Wybór właściwej formy współpracy w takim wypadku to w praktyce często nie lada wyzwanie, bo każdy model ma unikalne wady i zalety. Zaletą zatrudnienia np. na umowę o pracę będzie dla cudzoziemca korzystanie ze wszystkich przywilejów pracowniczych, takich jak urlop wypoczynkowy, ograniczone możliwości rozwiązania umowy, limitowana odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną nieumyślnie, a wadą mniej korzystne zasady opodatkowania i oskładkowania, czyli potencjalnie niższe wynagrodzenie netto. Dla spółki w takim układzie zaletą będzie możliwość wydawania wiążących poleceń służbowych, kodeksowe zasady dotyczące poufności lub zakazu działalności konkurencyjnej, a wadą – wysokie koszty zatrudnienia. W praktyce często stosowane są więc modele mieszane, np. dana osoba jest równocześnie członkiem zarządu spółki na podstawie powołania, ale także pracownikiem spółki na podstawie umowy o pracę (np. na stanowisku kierownika zakładu czy dyrektora do danego rodzaju spraw) lub kontraktu menedżerskiego w ramach prowadzonej działalności gospodarczej. Takie praktyki mają służyć uzyskaniu preferencyjnych zasad opodatkowania i oskładkowania przychodu, a zjawisko ich wykorzystywania nasiliło się zwłaszcza po wejściu w życie Polskiego Ładu.
Dlatego przed podjęciem decyzji o formie współpracy z członkiem zarządu warto przeprowadzić analizę prawno-ekonomiczną kosztów z tym związanych i swobody spółki w kształtowaniu stosunku prawnego. W przypadku modeli mieszanych zwracamy uwagę, że należy zweryfikować możliwość wyodrębnienia obowiązków wykonywanych przez każdego z członków zarządu, na te o charakterze zarządczym i doradczym. Przy czym w przypadku powołania do zarządu cudzoziemca dodatkowym czynnikiem niezbędnym do rozważenia będą związane z tym konsekwencje i obowiązki imigracyjne.
Jakie zezwolenie
Pojawia się pytanie, czy w celu powołania do zarządu cudzoziemca konieczne jest uzyskanie dla niego jakiegoś szczególnego rodzaju zezwolenia. Należy zauważyć, że sytuacja cudzoziemca pełniącego funkcję członka zarządu została ukształtowana odrębnie od sytuacji cudzoziemca, który jest „zwykłym” pracownikiem. Jednak w zależności od tego, czy obok funkcji w zarządzie dana osoba pozostaje również w zatrudnieniu w spółce, regulacje te mogą się na siebie nakładać.
Jeśli chodzi o samą funkcję w zarządzie, to decydującą okolicznością dla ustalenia tego, czy dla cudzoziemca będącego członkiem zarządu wymagane jest zezwolenie na pracę, jest okres pobytu na terytorium Polski. Jeżeli okres ten jest krótszy niż 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy, takie zezwolenie co do zasady nie jest wymagane. Przykładowo będzie tak w sytuacji, gdy cudzoziemiec pełni swoją rolę w przewarzającej mierze na odległość, a jego bezpośredni udział w zarządzaniu spółką sprowadza się jedynie do okazjonalnych wizyt. Przy obliczaniu wymiaru czasu spędzonego w Polsce członka zarządu należy wziąć pod uwagę łączną długość poszczególnych pobytów w naszym kraju w ciągu 12 miesięcy (nie chodzi o rok kalendarzowy, ale o okres następujących po sobie 12 miesięcy; weekendy również się wliczają) i mowa tu o wszystkich pobytach, nie tylko tych związanych z pełnieniem funkcji w zarządzie. Konieczne będzie więc uzyskanie zezwolenia nie tylko wówczas, gdy okres trwania nieprzerwanej obecności cudzoziemca w Polsce przekracza wspomniane 6 miesięcy, lecz także gdy zsumowane okresy trwania pojedynczych pobytów wynosić będą więcej niż 6 miesięcy w ciągu ostatniego roku.W sytuacji opisanej w kazusie, tj. gdy kadencja w zarządzie trwa cztery lata, a cudzoziemiec co do zasady ten okres ma spędzać w Polsce, uzyskanie zezwolenia na pracę typu B będzie konieczne.
Jednak nawet gdy okres pobytu w Polsce w ciągu 12 miesięcy nie przekroczy 6 miesięcy, ale cudzoziemiec pełniący funkcję członka zarządu jednocześnie będzie zatrudniony w spółce na podstawie umowy o pracę, konieczne dodatkowo będzie uzyskanie dla niego zezwolenia typu A. Zatem możliwa jest sytuacja, gdy wymagane będzie zarówno zezwolenie typu A, jak i zezwolenie typu B. Będzie tak w szczególności w razie powołania członka zarządu na podstawie uchwały, w sytuacji, gdy spędzi on w Polsce ponad 6 miesięcy w ciągu danego roku i jednocześnie będzie on zatrudniony na podstawie umowy o pracę.
Niezależnie od rodzaju zezwolenia spółka, która chce mieć w swoim zarządzie lub zatrudniać cudzoziemca, musi spełnić określone wymogi wynikające z przepisów. Wniosek o zezwolenie na zatrudnienie składa spółka – osoba(y) uprawniona(e) do reprezentacji lub pełnomocnik upoważniony do dokonywania tej czynności. Wniosek kieruje się do wojewody właściwego ze względu na siedzibę spółki. Proces uzyskiwania zezwolenia na pracę dla członków zarządu charakteryzuje się koniecznością dostarczenia innego rodzaju dokumentów niż w przypadku uzyskiwania zezwolenia dla pozostałych pracowników. Przede wszystkim potrzebny będzie aktualny wyciąg KRS potwierdzający pełnienie funkcji w zarządzie przez cudzoziemca lub umowa spółki, gdy podmiotem powierzającym pracę cudzoziemcowi jest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, lub akty notarialne dotyczące założenia spółki i uchwały o powołaniu do zarządu, jeżeli podmiotem ubiegającym się o zezwolenie jest spółka w organizacji.
!Cudzoziemiec, który nie posiada akcji lub udziałów, powinien uzyskać zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, zaś cudzoziemiec, który jest udziałowcem lub akcjonariuszem, potrzebuje zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej.
Do uzyskania zezwolenia typu B niezbędne jest także osiągnięcie przez spółkę – w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku – dochodu większego niż 12-krotność aktualnego w dniu złożenia wniosku przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie ogłaszanego przez prezesa GUS oraz zatrudnianie na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. Spółka musi wykazać, że posiada te środki lub że prowadzi działania, które w przyszłości pozwolą jej spełnić te warunki. W szczególności może to nastąpić poprzez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzenie korzystnych innowacji lub tworzenie miejsc pracy. Podsumowując, spółka musi więc udowodnić, że aktywnie i skutecznie działa na rynku, lub wykazać, że jest w stanie zatrudniać pracowników i osiągnąć dochód w ustawowo wymaganej wysokości.
Decydują udziały lub akcje
Z reguły w przypadku pierwszego wjazdu do Polski cudzoziemiec uzyskuje najpierw odpowiednią wizę (w przypadku wizy krajowej) wydawaną na okres do jednego roku. Jeśli natomiast cudzoziemiec planuje następnie zostać w Polsce na dłużej, to może ubiegać się o odpowiednie zezwolenie na pobyt. Dla określenia, jaki rodzaj zezwolenia będzie właściwy, znaczenie ma objęcie przez cudzoziemca udziałów lub akcji w spółce. Zgodnie bowiem z art. 126 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach obcokrajowiec, który nie posiada akcji lub udziałów, powinien uzyskać zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, zaś cudzoziemiec, który jest udziałowcem lub akcjonariuszem, potrzebuje zezwolenia na pobyt czasowy w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Podstawowe warunki uzyskania obu tych typów zezwoleń to legitymowanie się ubezpieczeniem zdrowotnym, źródłem stabilnego i regularnego dochodu wystarczającego na pokrycie kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na jego utrzymaniu oraz legitymowanie się miejscem zamieszkania. W przypadku członków zarządu rzeczywistych i funkcjonujących na rynku spółek spełnienie tych wymogów z reguły nie powinno przysporzyć problemu.
Podstawa prawna
• art. 126 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1561)