Jeśli pracownik ukraińskiej firmy będącej podmiotem powiązanym z polskim przedsiębiorstwem został zmobilizowany i czynnie uczestniczy w wojnie, nie powinien być wliczany do personelu przy ustalaniu ich stanu zatrudnienia.
Tak wynika z odpowiedzi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKIK) udzielonej Ogólnopolskiej Bazie Pracodawców Osób Niepełnosprawnych (OBPON.org). Organizacja zapytała o sytuację polskiego pracodawcy, który w ramach grupy kapitałowej posiada spółki zarejestrowane w Ukrainie. Stanowią więc razem podmioty powiązane, co jest kluczowe z punktu widzenia ubiegania się o dofinansowania do wynagrodzeń polskich pracowników. W przypadku podmiotów powiązanych obowiązuje bowiem zasada, że efekt zachęty, którego wykazanie jest niezbędne do otrzymywania subsydiów płacowych, ustala się na podstawie ich łącznych stanów zatrudnienia (wpisywane w poz. 39 i 41 we wniosku o dofinansowanie Wn-D). Jednak z uwagi na trwającą na terenie Ukrainy wojnę pracodawca ma dwie wątpliwości z tym związane.
Pierwsza dotyczy tego, czy w przypadku pracowników ukraińskich spółek, którzy zostali zmobilizowani do służby wojskowej, należy ich wliczać do personelu. UOKiK wyjaśnia, że generalnie osoby odbywające służbę wojskową należy traktować tak jak pracowników przebywających na urlopach macierzyńskich, wychowawczych i bezpłatnych, czyli nie uwzględniać ich do stanu zatrudnienia przedsiębiorstwa. Powołuje się przy tym na przepisy ustawy z 11 marca 2022 r. o obronie ojczyzny (Dz.U. poz. 655 ze zm.), które zakładają, że osoba odbywająca w Polsce 12-miesięczne szkolenie w ramach dobrowolnej zasadniczej służby wojskowej, a także powołana do pełnienia terytorialnej służby wojskowej, ma prawo do urlopu bezpłatnego na okres jej trwania.
Z kolei drugie pytanie odnosiło się do wprowadzonej w Ukrainie ustawy, na mocy której tamtejszy pracodawca może zawiesić umowę o pracę w taki sposób, że pracownik pozostaje w zatrudnieniu i nie otrzymuje wynagrodzenia. Takie rozwiązanie ma pomóc przedsiębiorstwu w przypadku, gdy nie może ono funkcjonować ze względu na wojnę. OBPON.org podkreśla, że nie jest to urlop bezpłatny. Jednocześnie w polskim prawie nie istnieje odpowiednik zawieszenia umowy o pracę, dlatego nie wiadomo, czy takie osoby należy wliczać do stanu zatrudnienia przy ustalaniu efektu zachęty, czy trzeba je pominąć.
UOKiK wskazuje, że pomimo tego, że zawieszenie umowy o pracę nie jest traktowane przez przepisy ukraińskie jako urlop bezpłatny, to występuje analogia pomiędzy sytuacją pracownika z zawieszoną umową i przebywającego na takim urlopie. W obu przypadkach pracownicy nie świadczą fizycznie pracy na rzecz przedsiębiorstwa i nie otrzymują wynagrodzenia, choć są w nim formalnie zatrudnieni. Zatem zdaniem urzędu takie osoby nie powinny być zaliczane do personelu firmy. Dodaje przy tym, że z praktyki decyzyjnej Komisji Europejskiej i orzecznictwa sądów unijnych wynika, że istotne jest, aby do stanu zatrudnienia uwzględniać wszystkie osoby faktycznie wykonujące pracę. W efekcie zasadne wydaje się niewliczanie do składu personelu osób, których nieobecność jest traktowana jako usprawiedliwiona i niepłatna lub gdy pracy nie mogą świadczyć z powodu okoliczności, za które żadna ze stron nie ponosi odpowiedzialności.
