Nomad marketing spółka z o.o. postanowiła zawrzeć z cudzoziemcem umowę o pracę w celu powierzenia mu pracy zdalnej jako programista. Cudzoziemiec mieszka w Polsce już ponad cztery lata, a od ponad dwóch lat posiada Niebieską kartę (jeden z rodzajów zezwolenia na pobyt). W związku z tym jest zwolniony z posiadania zezwolenia na pracę, którego Nomad marketing sp. z o.o. nie musi uzyskiwać w celu jego zatrudnienia. Autorami publikacji są Kinga Polewka-Włoch radca prawny, prawniczka w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global oraz Marcin Snarski prawnik w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global.
Cudzoziemiec mieszka w innym województwie niż to, w którym znajduje się biuro pracodawcy. Do tego opiekuje się małym dzieckiem, które często choruje, i przyjazd do innego województwa jest utrudnieniem. Strony negocjowały warunki umowy o pracę przez internet (m.in. poprzez Skype i wymianę e-maili). Warunki umowy zostały później przedstawione cudzoziemcowi do akceptacji w formie załącznika do e-maila od pracodawcy (ze skanem egzemplarza umowy podpisanego przez osobę reprezentującą pracodawcę). Cudzoziemiec odpisał na wiadomość, akceptując warunki umowy, a umówionego dnia rozpoczął wykonywanie pracy, jednak nie przesłał pracodawcy podpisanego przez siebie egzemplarza umowy. Czy na podstawie takich ustaleń doszło do zawarcia ważnej umowy o pracę?
Tak, doszło do zawarcia ważnej umowy. Mimo że zgodnie z przepisami umowa o pracę powinna zostać zawarta na piśmie, to uzgodnienie warunków zatrudnienia choćby elektronicznie, tak jak miało to miejsce w omawianym przypadku, będzie wystarczające do tego, aby powstał stosunek pracy.
Trzeba jednak zwrócić uwagę pracodawców, że w zależności od okoliczności danej sprawy legalność powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy może zostać w takim przypadku zakwestionowana. Umowy zawierane z cudzoziemcami podlegają bowiem dodatkowym wymaganiom wynikającym z przepisów imigracyjnych.
Kodeks pracy jedno, ustawa drugie
Od momentu wybuchu pandemii praca zdalna stała się niezwykle popularna i w wielu branżach oraz dla tysięcy pracowników jest już codziennością. Konsekwencją pracy z wykorzystaniem środków komunikacji elektronicznej jest także coraz częstsza potrzeba zawierania umów o pracę za jej pomocą. Potrzeba ta dotyczy tak samo wszystkich pracowników, niezależnie od narodowości. W przypadku obywateli polskich nie nastręcza to większych problemów.
Generalne wymogi dotyczące formy umowy o pracę wynikają z przepisów kodeksu pracy (art. 29). W ich świetle najdotkliwsze konsekwencje, z którymi musi się liczyć pracodawca, to potencjalne powództwo ze strony pracownika o ustalenie stosunku pracy (choć jeśli w praktyce umowa jest wykonywana przez obie strony, to ryzyko takiego powództwa jest znikome) lub odpowiedzialność wykroczeniowa. Dla uniknięcia tej drugiej wystarczy, że pracodawca jednostronnie potwierdzi na piśmie zawarcie umowy o pracę, jak miało to miejsce w omawianym kazusie.
!Umowa o pracę z cudzoziemcem musi być zawarta w formie pisemnej. Niedopełnienie tego obowiązku jest wykroczeniem zagrożonym karą grzywny.
Potwierdzenie warunków umowy o pracę w rozumieniu przepisów kodeksu pracy jest czynnością jednostronną. Przyjmuje się, że aby spełnić wymóg potwierdzenia na piśmie warunków wcześniej zawartej umowy, pracodawca może przesłać pracownikowi dokument podpisany w sposób tradycyjny (np. z pomocą kuriera) bądź przesłać plik podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Dodajmy jednak, że kwalifikowany podpis elektroniczny jest usługą udostępnianą co do zasady odpłatnie i nie zdobył jeszcze aż tak dużej popularności w Polsce. W związku z tym pracodawcy, którzy nie mają takiego podpisu, muszą liczyć się z koniecznością fizycznego przesłania pracownikowi dokumentów i to tak, żeby pracownik mógł się z nimi zapoznać jeszcze przed rozpoczęciem wykonywania pracy.
Jednakże w przypadku zatrudniania cudzoziemców w omawianej kwestii obowiązują przepisy szczególne. Zasady zatrudnienia cudzoziemców w Polsce określa m.in. ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1383; dalej: u.o.p.z.). Artykuły 88h oraz 90d u.o.p.z. wprowadzają wymóg formy pisemnej dla umów o pracę odpowiednio: dla cudzoziemców, którzy wykonują pracę na podstawie zezwolenia na pracę, oraz dla cudzoziemców zwolnionych z tego obowiązku (a więc także m.in. obywateli Unii Europejskiej czy posiadaczy Karty Polaka). Przepisy u.o.p.z. wymagają więc zawarcia umowy w formie pisemnej i nie przewidują, w odróżnieniu od zasad ogólnych, możliwości potwierdzenia umowy na piśmie w późniejszym momencie.
Przepisy przewidują dla umów o pracę z cudzoziemcami wymóg formy pisemnej, a rygorem jest nie tylko odpowiedzialność wykroczeniowa pracodawcy na surowszych warunkach, lecz także potencjalne utrudnienia w uzyskiwaniu zezwoleń na pracę w przyszłości. Utrudnienie w uzyskiwaniu zezwoleń w przyszłości nie znajdzie jednak zastosowania do zatrudniania cudzoziemców zwolnionych z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę.
Możliwe konsekwencje
Brak zachowania formy pisemnej przy zatrudnieniu cudzoziemca nadal nie będzie oznaczał nieważności umowy z punktu widzenia prawa pracy. Natomiast niedochowanie wymogu formy może stanowić wykroczenie na podstawie art. 120 u.o.p.z.
Ponadto – co prawdopodobnie najistotniejsze ‒ w przypadku cudzoziemców, którzy nie są zwolnieni z posiadania zezwolenia na pracę, w razie braku zawarcia umowy o pracę z zachowaniem formy pisemnej pracodawcy może zostać zarzucone powierzenie cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy.
Może to prowadzić do kuriozalnej sytuacji. W przypadku bowiem, gdy pracodawca zatrudnia cudzoziemca mającego ważne zezwolenie na pracę i przedstawia mu warunki wykonywanej umowy, np. przesyłając mu podpisaną przez siebie umowę jeszcze przed rozpoczęciem zatrudnienia, i tak może otrzymać karę grzywny. W praktyce zrównuje to jego sytuację z takim pracodawcą, który zatrudniałby cudzoziemca bez odpowiedniego zezwolenia na pracę. Ponadto ukaranie grzywną z każdego z tych powodów może także dodatkowo utrudniać np. uzyskiwanie zezwoleń na pracę dla cudzoziemców w przyszłości.
Przyczyną zamieszania jest definicja powierzenia cudzoziemcowi nielegalnego wykonywania pracy z art. 2 pkt 22a u.o.p.z. Zgodnie z nią nielegalne jest nie tylko zatrudnienie cudzoziemca np. na warunkach innych niż posiadane zezwolenie na pracę, lecz także brak zawarcia z cudzoziemcem umowy w wymaganej formie. Jak wspomniano wyżej, wymóg formy pisemnej jest względem cudzoziemców wprowadzony przez inne, omówione już szczegółowo przepisy.
Konieczne zmiany – nadzieja w projektach
Bardzo wielu pracodawców stara się umożliwiać jak najszerszemu gronu pracowników pracę zdalną, a potrzebne formalności załatwiać bez zbędnej papierologii. Po części zostało to dostrzeżone przez ustawodawcę, który pracuje nad uregulowaniem zasad wykonywania pracy zdalnej w kodeksie pracy, dostrzegając, że zarówno pracodawcy, jak i pracownicy szybko oswoili się z tym rozwiązaniem od rozpoczęcia pandemii.
Jednocześnie trwają prace nad nową ustawą o zatrudnieniu cudzoziemców oraz projektem ustawy o niektórych umowach zawieranych elektronicznie oraz o zmianie ustawy o pomocy społecznej. W przypadku pierwszego z projektów jest planowana pełna elektronizacja procesu uzyskiwania zezwoleń na pracę dla cudzoziemców. Natomiast drugi projekt zakłada możliwość zawierania umów w formie elektronicznej na podstawie gotowych wzorów udostępnionych w systemie, z zastosowaniem profilu ePUAP zamiast komercyjnego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Jednym z celów ustawy jest uszczelnienie legalności zatrudnienia cudzoziemców i przeciwdziałanie nadużyciom.
Nawet przyjęcie ustawy umożliwiającej zawieranie umów elektronicznie nie rozwiąże jednak omawianego problemu. Zawieranie umów na gotowych wzorach ma służyć głównie mikroprzedsiębiorcom i rolnikom. Jednak w praktyce im więksi pracodawcy i wyższe lub rzadziej spotykane stanowiska, tym więcej dodatkowych rozwiązań jest potrzebnych w umowach o pracę (jak np. zakaz konkurencji lub zasady poufności i tajemnica przedsiębiorstwa). Trudno sobie wyobrazić, aby takie rozwiązania, które wymagają pewnego indywidualizmu, miały być elementem gotowych wzorów. Wielu pracodawców nie skorzysta zatem z możliwości zawierania umów poprzez zunifikowany system.
Aby cały ten unowocześniony system miał sens, w ramach prac nad zmianami przepisów należałoby umożliwić zawierania z cudzoziemcami umów w formie innej niż podpis tradycyjny lub kwalifikowany podpis elektroniczny. W naszej ocenie ochrona praw cudzoziemców byłaby zapewniona w dostatecznym stopniu także w przypadku korzystania z formy dokumentowej w rozumieniu kodeksu cywilnego (tj. np. zawierania umów poprzez zwykły e-mail). Paradoksalnie bowiem umowy zawierane e-mailem mogą być łatwiejsze w kontroli niż zawierane w formie tradycyjnej. W przypadku formy papierowej nieuczciwi pracodawcy tłumaczą np. że „dokument umowy nie został przedłożony w trakcie kontroli, bo zapodział się u kadrowej i został odnaleziony dopiero w trakcie porządkowania dokumentacji po zakończonej kontroli” (fragment uzasadnienia wyroku Sądu Rejonowego w Środzie Śląskiej z 29 września 2020 r., sygn. akt II W 9/20). Korzystanie z nowoczesnych elektronicznych form (w tym np. użycie blockchain) zwiększy pewność co do okoliczności i treści umowy zawartej z cudzoziemcem.
Nowocześni pracodawcy potrzebują elastycznych rozwiązań i nadążających za nimi przepisów. Ustawodawca w ramach prac nad nową ustawą o zatrudnieniu cudzoziemców powinien mieć to na uwadze i umożliwić odpowiedni poziom elastyczności także w omawianym zakresie. Cudzoziemcy powinni mieć możliwość zawierania umów na warunkach nie gorszych niż obywatele polscy. Współcześnie, gdy tak wiele spraw jest załatwianych przez internet i odchodzi się od dokumentacji papierowej, trudno znaleźć argumenty przemawiające za tym, że to forma pisemna jest tą korzystniejszą. Wszystko przemawia więc za tym, że ustawodawca jak najszybciej powinien zająć się komentowanym problemem i wyeliminować zamieszanie poprzez odpowiednią zmianę przepisów. Dopóki tak się nie stanie, dopóty wymóg pisemnej formy umowy nie może być bagatelizowany ani przez pracodawców, ani przez pracowników cudzoziemców.
Podstawa prawna
• art. 2 pkt 22a, art. 88h, art. 90d, art. 120 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1383)
• art. 29 ustawy z 26 czerwca 1974 r. ‒ Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 655)