Pracodawca może pozyskiwać informacje o tym, czy zatrudniony jest powołany do służby w wojsku. Pytania takie nie powinny być jednak zadawane na etapie rekrutacji.. Autorem analizy jest Jakub Bartoszewicz, radca prawny i partner zarządzający w Bogacz Bartoszewicz Kancelaria Radców Prawnych.
Ustawa o obronie Ojczyzny (Dz.U. poz. 655 ze zm.), która weszła w życie 23 kwietnia, uchyliła 270 obowiązujących dotychczas aktów prawnych, w tym tak podstawowe regulacje jak ustawa o powszechnym obowiązku obrony Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 372 ze zm.). Choć nowe przepisy w części powielają dotychczasowe rozwiązania, zakres zmian jest na tyle szeroki, że na niektóre zagadnienia należy spojrzeć zupełnie od nowa. Jednym z nich jest kwestia uzyskiwania przez pracodawcę informacji dotyczących stosunku do służby wojskowej. Mają one dla pracodawcy istotne znaczenie z uwagi na obowiązki, które nowe przepisy nakładają na nich w związku z zatrudnianiem żołnierzy. Ustanawiają one ochronę stosunku pracy niektórych kategorii osób powołanych do służby, co skłania pracodawców do zadawania pytań w tym przedmiocie, i to już na etapie rekrutacji.
Co mówią przepisy
Nowe przepisy nie wprowadziły zmian dotyczących informacji i danych żądanych przez pracodawcę określonych w art. 221 par. 1 i 3 kodeksu pracy. Różnią się w zależności od tego, czy mamy do czynienia z informacjami pozyskiwanymi od kandydata do pracy, czy od osoby, która ma już etat. Ani w pierwszym, ani w drugim przypadku nie ma jednak wprost mowy o informacjach związanych ze służbą wojskową.
Nie oznacza to oczywiście, że w ogóle są niedostępne dla pracodawcy. Zgodnie bowiem jednak z art. 221 par. 4 k.p. pracodawca żąda podania także innych danych osobowych niż wprost wymienione, gdy jest to niezbędne do zrealizowania uprawnienia lub spełnienia obowiązku wynikającego z przepisu prawa.
Do dnia wejścia w życie ustawy o obronie Ojczyzny takim obowiązkiem ciążącym na pracodawcach był przede wszystkim wskazany w art. 50 par. 1 ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP nakaz zawiadamiania wojskowych komendantów uzupełnień o zatrudnieniu, zwolnieniu, kwalifikacjach i stanowisku pracownika podlegającego powszechnemu obowiązkowi służby wojskowej. Na powyższą podstawę prawną do przekazywania takich informacji wskazywał zresztą prezes Urzędu Ochrony Danych Osobowych w wyjaśnieniach z 11 sierpnia 2020 r. („UODO: pracodawca może pytać o służbę w armii”, DGP nr 162/2020). Dodatkowo obowiązujące do 1 stycznia 2019 r. rozporządzenie ministra pracy i polityki socjalnej z 28 maja 1996 r. w sprawie zakresu prowadzenia przez pracodawców dokumentacji w sprawach związanych ze stosunkiem pracy oraz sposobu prowadzenia akt osobowych pracownika (Dz.U. nr 62 poz. 286) przewidywało, że akta osobowe pracownika obejmują także informacje dotyczące wykonywania przez pracownika powszechnego obowiązku obrony. Prawidłowe prowadzenie akt osobowych wymagało więc uzyskania od pracownika informacji w tym przedmiocie.
W ustawie o obronie Ojczyzny próżno jednak szukać odpowiednika art. 50 ustawy o powszechnym obowiązku obrony RP. Również obowiązujące obecnie rozporządzenie ministra rodziny, pracy i polityki społecznej z 10 grudnia 2018 r. w sprawie dokumentacji pracowniczej (Dz.U. poz. 2369) nie przewiduje, aby dokumentacja pracownicza obejmowała informacje o służbie wojskowej.
Skąd czerpać informacje
Nie oznacza to jednak, że pracodawca nie ma skąd dowiedzieć się, czy zatrudnione przez niego osoby pełnią służbę wojskową. Jeżeli powołanie następuje w trakcie zatrudnienia, informację o tym zobowiązany jest przekazać pracodawcy szef wojskowego centrum rekrutacji (art. 89 ustawy o obronie Ojczyzny). Taki obowiązek ma także żołnierz powołany do terytorialnej służby wojskowej (art. 172 par. 5 tejże ustawy). Pracodawca może też z własnej inicjatywy wystąpić z wnioskiem o udostępnienie informacji z ewidencji wojskowej (art. 73 ust. 1 pkt 4 ustawy o obronie Ojczyzny).
Ustawa ta przewiduje wiele innych obowiązków, dla których realizacji pracodawca powinien mieć wiedzę o powołaniu pracownika do pełnienia służby wojskowej. Są to m.in.:
■ obowiązek udzielenia urlopu bezpłatnego na czas szkolenia związanego z dobrowolną zasadniczą służbą wojskową (art. 304) lub na okres pełnienia rotacyjnie terytorialnej służby wojskowej i ćwiczenia rezerwistów (art. 305)
■ zwolnienia z pracy bez zachowania prawa do wynagrodzenia na okres dwóch dni (art. 311)
■ wliczanie okresu służby do okresu zatrudnienia (art. 313).
Aby móc realizować te obowiązki, pracodawca musi mieć informacje o rodzaju pełnionej służby wojskowej oraz okresie, kiedy ma ona miejsce. Może zatem w trakcie zatrudnienia żądać od pracownika stosownych informacji.
A co z kandydatami
Inaczej jest jednak w przypadku kandydatów do pracy. Katalog informacji żądanych od nich na etapie przed zawarciem umowy o pracę nie przewiduje spraw związanych ze służbą wojskową. Powoływanie się na konieczność posiadania tych danych z uwagi na obowiązki ciążące na pracodawcy jest tu wątpliwe. Do momentu zatrudnienia przyszły pracodawca nie ma bowiem w stosunku do przyszłego pracownika żadnych obowiązków wymagających tej wiedzy. Jedyny przypadek, jaki przewidują przepisy, to zawarty w art. 315 ustawy o obronie Ojczyzny obowiązek ponownego zatrudnienia przez pracodawcę osoby, która odbyła obowiązkową zasadniczą służbę wojskową i była u niego wcześniej zatrudniona w momencie powołania. Ponieważ ten rodzaj służby obecnie nie funkcjonuje, jest to przepis martwy.
Trudno byłoby także szukać uzasadnienia dla przetwarzania przez pracodawcę danych osobowych dotyczących służby wojskowej na innych podstawach niż kodeks pracy. W grę mógłby co prawda wchodzić prawnie uzasadniony interes, o którym mowa w art. 6 ust. 1 lit. f RODO. Jestem w stanie wyobrazić sobie argumentację, że wiedza ta jest potrzebna pracodawcy z uwagi np. na konieczność zachowania ciągłości funkcjonowania zakładu pracy, co jest niemożliwe do zapewnienia w przypadku osób pełniących np. terytorialną służbę wojskową, które mogą niespodziewanie zostać wezwane do odbycia ćwiczeń.
Byłbym jednak niezwykle ostrożny. Być może w bardzo szczególnych przypadkach można byłoby próbować uzasadnić to w ten sposób, ale nieplanowane i nieprzewidywalne nieobecności w pracy mogą wynikać z wielu innych, zdecydowanie bardziej powszechnych przyczyn, np. z uwagi na stan zdrowia i sytuację rodzinną. Na etapie rekrutacji pytanie o stosunek do służby wojskowej nie powinno się zatem pojawić, a jego ewentualne zadanie może narażać pracodawcę na zarzut nierównego traktowania w zatrudnieniu. ©℗
