Spółka SDF sp. z o.o. świadczy usługi audytorskie dla przedsiębiorstw. Charakterystyczne dla tej branży jest duże natężenie pracy w sezonie badania sprawozdań finansowych. W spółce zatrudniono ostatnio panią Katarynę, absolwentkę matematyki na Uniwersytecie Al-Farabi w Ałmatach, obywatelkę Kazachstanu. Pani Kataryna rozpoczęła pracę na podstawie zezwolenia na pracę wskazującego wymiar czasu jej pracy na pełny etat (40 h w tygodniu). Gdy było to konieczne, pracownica, podobnie zresztą jak reszta zespołu, wykonywała pracę w nadgodzinach – została ona poprawnie zewidencjonowana i pracodawca wypłacił należny ekwiwalent. Po przeprowadzonej kontroli Państwowej Inspekcji Pracy spółka została ukarana grzywną za zatrudnienie pani Kataryny z naruszeniem warunków wydanego dla niej zezwolenia na pracę. Jak to możliwe, skoro wszelkie formalności zostały poprawnie dopełnione (zgodnie z wymogami kodeksu pracy), a dla pani Kataryny uzyskano właściwe zezwolenie? Autorkami opracowania są Kinga Polewka-Włoch radca prawny, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global i Ewa Wysocka aplikantka radcowska, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global
Państwowa Inspekcja Pracy, która jest jednym z organów uprawnionych do kontroli legalności zatrudnienia cudzoziemców w Polsce, a także Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej przyjmują bardzo surową interpretację przepisów dotyczących wydawania zezwoleń na pracę. Chodzi konkretnie o art. 88f ust. 1 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1383). Zgodnie z tym przepisem „zezwolenie na pracę określa (...) wymiar czasu pracy albo liczbę godzin pracy w tygodniu lub miesiącu” oraz odpowiadający mu art. 88z ust. 1 pkt. 3 lit. g dotyczący oświadczeń o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, zgodnie z którym „w oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, podlegającym wpisaniu do ewidencji oświadczeń, podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi zamieszcza (...) wymiar czasu pracy lub liczbę godzin pracy w tygodniu lub w miesiącu”. Przy czym powierzenie pracy na warunkach innych niż wskazane w zezwoleniu lub oświadczeniu jest niedozwolone. W konsekwencji powyższego organy kontroli stoją na stanowisku, że skoro zezwolenie wskazuje liczbę godzin, w ramach których pracodawca decyduje się powierzyć pracę cudzoziemcowi, to choćby najmniejsze przekroczenie tej liczby będzie stanowić nielegalne zatrudnienie.
W ocenie PIP i MRPiPS brzmienie samego zezwolenia przesądza kategorycznie, że cudzoziemiec jest zatrudniony w wymiarze pełnego etatu, a nie minimum pełnego etatu. Taka wykładnia prowadzi do wniosku, że każda praca ponad limit wskazany w zezwoleniu (w przypadku pełnego etatu – ponad 40 godz. w tygodniu) będzie stanowić zatrudnienie niezgodne z warunkami wydanego zezwolenia, czyli po prostu nielegalne zatrudnienie. Ze stanowiskiem tym nie sposób się jednak zgodzić i istnieją argumenty przemawiające za przeciwną wykładnią, o czym szerzej w komentarzu.
Inne przypadki
Czy zatem w sytuacji, w której spółka podpisała z panią Kataryną umowę cywilnoprawną (zlecenia lub o dzieło), sytuacja wyglądałaby inaczej? Co do zasady takie umowy charakteryzują się elastycznością – zleceniodawca lub zamawiający powierza zleceniobiorcy lub przyjmującemu zamówienie na pracę tylko wtedy, kiedy ma na nią wyraźne zapotrzebowanie. Ocena tej sytuacji nie uległaby zmianie, bo trzeba zauważyć, że w przypadku powierzenia cudzoziemcowi pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej w zezwoleniu także trzeba wskazać wymiar czasu pracy cudzoziemca odpowiadający liczbie godzin pracy w ciągu tygodnia lub miesiąca. I znów zgodnie z wykładnią przyjętą przez PIP i MRPiPS każde odstępstwo od liczby godzin wskazanych w zezwoleniu, czy to na minus, czy na plus, będzie stanowiło pracę niezgodną z warunkami wydanego zezwolenia. Co więcej, nawet gdyby spółka SDF we wniosku o wydanie zezwolenia na pracę zaznaczyła, że zamierza powierzać cudzoziemce pracę w nadgodzinach, to i tak w dalszym ciągu istniałyby podstawy do przyjęcia interpretacji, zgodnie z którą praca cudzoziemki w nadgodzinach jest niezgodna z wydanym zezwoleniem. Powód? Otóż urzędowe wzory zezwoleń na pracę nie przewidują możliwości uwzględnienia takiej informacji w wydawanej przez wojewodę decyzji. Oznacza to, że praca w nadgodzinach w dalszym ciągu – zgodnie z omawianą, surową wykładnią – będzie pracą niezgodną z wydanym zezwoleniem.
Inaczej należałoby potraktować sytuację, w której pani Kataryna byłaby absolwentką studiów stacjonarnych w Polsce i pracowała na podstawie decyzji dotyczącej zezwolenia na pobyt i pracę, która nie wskazywałaby szczegółowych warunków zatrudnienia. W takim przypadku powierzenie pani Katarynie pracy w nadgodzinach nie stanowiłoby naruszenia prawa imigracyjnego, nawet gdyby stosować omawianą wcześniej najsurowszą wykładnię. W takiej sytuacji do zatrudnienia cudzoziemca nie jest bowiem w ogóle potrzebne zezwolenie na pracę, zaś wydana decyzja pobytowa nie precyzuje warunków zatrudnienia takiej osoby. To samo dotyczy także innych tytułów pobytowych dających cudzoziemcowi swobodny dostęp do rynku pracy w Polsce, np. zezwoleń w sprawie pobytu rezydenta długoterminowego UE, pobytu stałego, pobytu z tytułu połączenia z członkiem rodziny etc.
Zagrożenia, ale i korzyści
Tak jak już wskazywaliśmy wcześniej, w naszej ocenie przedstawione wyżej stanowiska PIP i Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej nie są właściwe. Zezwolenie na pracę rzeczywiście zawiera informację o wymiarze czasu pracy w tym sensie, że wskazuje na wymiar etatu, na jaki zatrudniony został cudzoziemiec (to jest 40 godz. tygodniowo = pełny etat, 20 godz. tygodniowo = pół etatu). Praca w godzinach nadliczbowych, zgodnie z art. 151 kodeksu pracy, z założenia stanowi przekroczenie podstawowych norm czasu pracy i dopuszczalna jest w określonych przez kodeks pracy przypadkach. Oznacza to, że praca w nadgodzinach niezależnie od tego, czy powierzana jest pracownikowi z Polski czy nie, nie zależy wyłącznie od arbitralnej decyzji pracodawcy i każdorazowo powinna być uzasadniona wystąpieniem odpowiednich przesłanek. Jednocześnie, jeżeli przesłanki te wystąpią i nie zostaną przekroczone maksymalne limity wynikające z kodeksu pracy, to wykonywanie obowiązków służbowych w godzinach nadliczbowych będzie w pełni legalne.
Stanowisko PIP i ministerstwa w tej kwestii nie jest więc do końca zrozumiałe – wydaje się bowiem pomijać określone w przepisach normy czasu pracy i wyjątki od nich, tak jakby nie dotyczyły one cudzoziemców, dla których zatrudnienia konieczne jest uzyskanie zezwolenia.
Surowa postawa ww. organów może wynikać z tego, że pracodawcy stosunkowo często wykorzystują nadgodziny do łatania braków etatowych i nadużywają przepisów dopuszczających pracę w nadgodzinach w przypadkach, gdy niekoniecznie jest to uzasadnione. Przy odpowiednio prowadzonej ewidencji czasu pracy ryzyko, że pracodawca będzie nadużywał nadgodzin pracowników do celów innych niż związane ze szczególnymi potrzebami (co swoją drogą jest pojęciem bardzo ogólnym i nieostrym), jest jednak minimalne. Poza tym zakaz powierzania nadgodzin pracownikom z zagranicy, żeby zapobiegać takim sytuacjom, może doprowadzić do wylania dziecka z kąpielą, ponieważ zwiększa prawdopodobieństwo wystąpienia sytuacji, gdy nieuczciwy pracodawca, chcąc powierzyć cudzoziemcowi pracę w godzinach nadliczbowych, po prostu zrezygnuje z jej ewidencjonowania (a co za tym idzie – potencjalnie także wypłacania należnego ekwiwalentu). Lepszym wyjściem jest zatem egzekwowanie od pracodawców rzeczywistego i prawidłowego ewidencjonowania pracy w godzinach nadliczbowych także w przypadku pracowników-cudzoziemców, co umożliwi realną kontrolę ewentualnych nadużyć.
Nie można również zapominać o tym, że praca w godzinach nadliczbowych wiąże się także z korzyściami dla pracownika. Dzięki nim może on otrzymać dodatek do wynagrodzenia lub czas wolny od pracy. Komentowane stanowisko wydaje się tę okoliczność zupełnie pomijać i prowadzi do tego, że pracodawca pracę w nadgodzinach może powierzać w zasadzie wyłącznie Polakom lub cudzoziemcom, którym przysługuje takie samo prawo do zatrudnienia jak obywatelom polskim. To z kolei ze względu na ich obywatelstwo prowadziłoby w praktyce do ograniczenia grona beneficjentów potencjalnych korzyści wynikających z pracy w dodatkowym wymiarze czasu. W istocie zatem stosowanie takiej wykładni rekomendowanej m.in. przez PIP może prowadzić do sytuacji noszących znamiona dyskryminacji. To kolejny argument przemawiający za tym, że omawiane stanowisko nie jest prawidłowe.
Z kolei w odniesieniu do umów cywilnoprawnych takich jak umowa zlecenia lub umowa o dzieło warto zaś zaznaczyć, że z założenia powinna je cechować – zgodnie z potrzebami zleceniodawcy lub zamawiającego – większa swoboda kształtowania warunków zatrudnienia niż w przypadku umów o pracę. Podejście, zgodnie z którym swoboda ta jest ograniczona godzinami wskazanymi w zezwoleniu na pracę/oświadczeniu o powierzeniu wykonywania pracy, w istotny sposób przeczy naturze stosunków prawnych, których źródłem są te umowy.
Potrzebna zmiana wykładni
Do rozwiązania omawianego problemu w kontekście umów o pracę potrzebna jest nie tyle zmiana brzmienia przepisów, co zmiana ich wykładni. Wystarczy bowiem, że organy uprawnione do kontroli zatrudniania cudzoziemców – t.j. Państwowa Inspekcja Pracy i Straż Graniczna – przyjmą, że w tym zakresie należy korzystać także z przepisów kodeksu pracy, zgodnie z którymi pracownicy, niezależnie od pochodzenia, są zobowiązani do świadczenia pracy w wymiarze ustalonym w umowie o pracę (pół etatu, pełny etat, itp.), który w przypadku cudzoziemców znajduje odzwierciedlenie także w treści zezwolenia na pracę lub oświadczenia. Wymiar ten można zaś rozszerzyć – i to również niezależnie od pochodzenia pracownika – na warunkach opisanych w art. 151 kodeksu pracy.
Natomiast jeśli chodzi o umowy cywilnoprawne, to w związku z tym, że w ich przypadku nie wskazuje się „wymiaru czasu pracy”, lecz liczbę godzin w tygodniu lub w miesiącu, odpowiednie zmiany w przepisach byłyby rzeczywiście wskazane. Przy czym wystarczyłoby doprecyzowanie, że zezwolenie albo oświadczenie określa minimalną liczbę godzin pracy w tygodniu lub w miesiącu.
Obecnie obowiązujące przepisy imigracyjne i tak są bardzo restrykcyjne, a postępowania dotyczące zezwoleń na pracę dla cudzoziemców wciąż cechuje duży formalizm i czasochłonność. Stosowanie przy tym jeszcze tak surowej wykładni jest nie tylko zbędne i nieuzasadnione, ale wręcz – jak już zauważyliśmy, może przynosić odwrotne efekty. Pozostaje więc liczyć na to, że jeśli nie przepisy, to chociaż omawiany pogląd zostanie przez odpowiednie organy zrewidowany i możliwość powierzania cudzoziemcom pracy w nadgodzinach zgodnie z warunkami wynikającymi z kodeksu pracy nie będzie budzić wątpliwości.
!Zdaniem PIP i resortu pracy, skoro zezwolenie wskazuje liczbę godzin, w ramach których pracodawca decyduje się powierzyć pracę cudzoziemcowi, to choćby najmniejsze przekroczenie tej liczby będzie stanowić nielegalne zatrudnienie.
Podstawa prawna
• art. 88f ust. 1 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1383)
• art. 151 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 655)