Oleksii, młody Ukrainiec, ma 15 lat i uczy się w polskiej szkole. Chciałby zarobić w wakacje własne pieniądze. Wymyślił z polskimi kolegami, że będą roznosić ulotki. Znaleźli firmę w swoim mieście, która chciałaby ich zatrudnić na podstawie umowy zlecenia. Oleksii przedstawił firmie swoją kartę pobytu oraz zezwolenie na pobyt czasowy w celu połączenia się z rodziną. Przyszły pracodawca widząc, że ma do czynienia z cudzoziemcem, nabrał wątpliwości, czy możliwe jest w ogóle zatrudnienie niepełnoletniego cudzoziemca.

Niepełnoletni cudzoziemcy także mogą wykonywać pracę w Polsce. Pracodawca musi jednak w przypadku ich zatrudnienia zarówno spełnić wymogi związane z legalnym zatrudnieniem cudzoziemców (wynikające z przepisów imigracyjnych), jak i przestrzegać zasad zatrudnienia osób nieletnich, które przewiduje kodeks pracy. Brak pełnoletności pracownika w żaden sposób nie modyfikuje np. obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę, jeśli cudzoziemiec nie jest zwolniony z jego posiadania z uwagi na inne okoliczności.

Kryterium wieku

Zasady zatrudnienia cudzoziemców w Polsce określa ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ustawa jako cudzoziemca określa osobę nieposiadającą obywatelstwa polskiego, nie wprowadza jednak kryterium wieku. A zatem jej zakresem są objęci wszyscy cudzoziemcy pragnący wykonywać pracę w Polsce – także ci niepełnoletni. Oznacza to, że pracodawca nie tylko może, ale wręcz musi uzyskać zezwolenie na pracę lub oświadczenie o powierzeniu pracy cudzoziemcowi także dla niepełnoletniego pracownika.
Równocześnie jednak przepisy imigracyjne przewidują różnego rodzaju zwolnienia od wymogu posiadania zezwolenia na pracę. Takie ułatwienie może wynikać z rodzaju wykonywanej pracy (np. działalność sportowa lub artystyczna, ale w wymiarze tylko do 30 dni w roku kalendarzowym) lub rodzaju posiadanego zezwolenia na pobyt.
W omawianym przykładzie cudzoziemiec nie musi posiadać zezwolenia na pracę, ponieważ posiadany przez niego rodzaj zezwolenia na pobyt (tryb łączenia rodzin) zwalnia go z tego obowiązku. Gdyby jednak Oleksii nie był zwolniony jako cudzoziemiec z posiadania zezwolenia na pracę, pracodawca, z uwagi na jego pochodzenie, mógłby np. powierzyć mu pracę na podstawie powiadomienia urzędu pracy w trybie art. 22 tzw. specustawy ukraińskiej, tj. ustawy o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa. Specustawa nie ogranicza stosowania możliwości pracy na podstawie powiadomienia tylko do pełnoletnich obywateli Ukrainy.

Pod opieką inspekcji

Powyższe nie oznacza jednak, że pracodawca nie będzie musiał uzyskać żadnego zezwolenia dla cudzoziemca, który ma mniej niż 18 lat. Artykuł 304[5] kodeksu pracy wprowadza wymóg uzyskania zezwolenia właściwego inspektora pracy na wykonywanie zajęć zarobkowych przez dziecko do 16. roku życia. Obowiązek jest niezależny od obywatelstwa dziecka – a więc dotyczy także zatrudnienia polskich rówieśników cudzoziemca z przykładu.
Zawarcie z tak młodym cudzoziemcem umowy cywilnoprawnej będzie zatem wymagało zezwolenia przewidzianego przez kodeks pracy. Dodatkowo uzyskanie takiego zezwolenia jest dozwolone wyłącznie na rzecz podmiotu prowadzącego działalność kulturalną, artystyczną, sportową lub reklamową. W omawianym przykładzie praca ma polegać na roznoszeniu ulotek, zatem mieści się w zakresie działalności reklamowej.
Wniosek o zezwolenie wymaga rozbudowanych załączników: zgody rodziców, opinii poradni psychologiczno-pedagogicznej, orzeczenia lekarza oraz opinii dyrektora szkoły, do której dziecko uczęszcza, dotyczącej możliwości wypełniania przez dziecko obowiązku szkolnego w czasie wykonywania przez nie pracy (jeżeli dziecko podlega obowiązkowi szkolnemu).
Zezwolenie, podobnie jak w przypadku zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, ma postać decyzji administracyjnej oraz zawiera dane osobowe dziecka, określenie podmiotu powierzającego pracę czy warunków przyszłej pracy. Oznacza to np. konieczność uzyskania nowego zezwolenia w przypadku chęci podjęcia przez dziecko pracy dla nowego podmiotu.
Powierzenie pracy dziecku bez wyżej wymienionego zezwolenia może wiązać się dla pracodawcy z grzywną w wysokości od 1000 do 30 000 zł na podstawie art. 283 par. 2 pkt 9 kodeksu pracy. Pracodawca, podobnie jak w przypadku zezwoleń na pracę dla cudzoziemców, musi zatem zaczekać na wydanie zezwolenia przez inspektora pracy – samo złożenie wniosku nie będzie wystarczające dla legalnego powierzenia pracy dziecku do 16. roku życia.
Ze względu na wiek i ograniczoną zdolność do czynności prawnych umowę cywilnoprawną w imieniu małoletniego muszą podpisać rodzice (względnie inni uprawnieni opiekunowie). Jest to odmienna sytuacja niż w przypadku umów o pracę, które niepełnoletni powyżej 13. roku życia mógłby podpisać samodzielnie (o czym mowa poniżej).

Podwójne koncesjonowanie pracy

Jak można zauważyć, w niektórych wypadkach na potrzeby zatrudnienia tego samego dziecka pracodawca będzie musiał uzyskać dwa oddzielne zezwolenia różnych organów. Pierwsze zezwolenie, na podstawie przepisów imigracyjnych, wyda wojewoda – będzie to zezwolenie na pracę cudzoziemca. Natomiast wniosek o drugie zezwolenie (na powierzenie pracy dziecku) rozpatrzy inspektor pracy.
Wspólną cechą zezwoleń jest to, że w obu przypadkach o zezwolenie występuje pracodawca, a nie cudzoziemiec. Obie sprawy będą prowadzone zgodnie z przepisami postępowania administracyjnego. Do wydanej decyzji będą miały zastosowanie przepisy procedury administracyjnej, np. w zakresie możliwości złożenia odwołania od negatywnej decyzji. Sprawy wydania zezwoleń nie są rozpatrywane zatem przez sąd pracy na żadnym etapie postępowania.
Omawiany przypadek to dość rzadki w prawie polskim przykład podwójnego uzyskiwania zezwolenia na wykonywanie pracy czy prowadzenie określonej działalności. Takie wymogi na ogół zastrzeżone są dla działalności regulowanej, np. dwa oddzielne zezwolenia na utworzenie banku oraz na rozpoczęcie przez niego działalności. Innym przykładem jest wykonywanie pracy przez (dorosłego) cudzoziemca w zawodzie regulowanym. Zgodnie z ustawą o cudzoziemcach uzyskanie np. zezwolenia na pobyt i pracę nie zwalnia go od spełnienia określonych odrębnymi przepisami wymogów dotyczących wykonywania zawodów regulowanych.
Jak widać, dla małoletnich cudzoziemców mogą być stosowane wymogi podobne do tych dla dorosłych profesjonalistów. Jest to z pewnością pewne kuriozum prawne, nawet jeśli jest podyktowane dobrem dziecka. Do rozważenia przez ustawodawcę pozostaje uproszczenie możliwości podejmowania pracy przez cudzoziemskie dzieci, np. poprzez wprowadzenie rozwiązania przewidującego, że zezwolenie wydane przez inspektora pracy na wykonywanie pracy przez dziecko legalizuje również jego pracę jako cudzoziemca.

Odpowiedzialność za nieprawidłowości

Skoro praca niepełnoletniego cudzoziemca może wymagać nawet dwóch zezwoleń, to rodzi się pytanie: czy za naruszenie warunków związanych z zatrudnieniem niepełnoletnich przez pracodawcę dziecko-cudzoziemiec może odpowiadać jako cudzoziemiec nielegalnie pracujący w Polsce. Otóż nie – i nie wynika to z jego młodego wieku.
Według przepisów imigracyjnych (definicja z art. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy) nielegalne wykonywanie pracy przez cudzoziemca jest rozumiane jako praca bez wymaganego zezwolenia na pracę/oświadczenia lub jeśli podstawa pobytu cudzoziemca nie uprawnia go do wykonywania pracy w Polsce.
Nie obejmuje to pracy na warunkach nieprawidłowych pod kątem prawa pracy, ale zgodnych z posiadanym zezwoleniem na pracę. To istotne rozróżnienie – w związku z nim cudzoziemiec nie jest zagrożony grzywną za nielegalne wykonywanie pracy (art. 120 ust. 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy). Podobnie przepisy związane ze zobowiązaniem do powrotu (tj. obowiązkiem opuszczenia Polski) przez cudzoziemców nielegalnie wykonujących pracę (art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy o cudzoziemcach) odnoszą się wyłącznie do wymogów posiadania zezwoleń imigracyjnych.
Oznacza to, że cała odpowiedzialność za zatrudnienie dziecka- cudzoziemca spoczywa na pracodawcy. Musi on spełniać podwójne wymogi: związane zarówno z zasadami zatrudniania cudzoziemców (takich jak posiadanie odpowiedniego zezwolenia lub zawarcie z cudzoziemcem umowy na piśmie, ale w języku zrozumiałym dla cudzoziemca), jak i przepisami dotyczącymi zatrudniania niepełnoletnich.

Przygotowanie zawodowe

Omawiany na wstępie artykułu przykład dotyczył pracy typowo dorywczej, krótkotrwałej, wykonywanej na podstawie umów cywilnoprawnych. Istnieje też inny reżim wykonywania pracy przez niepełnoletnich w Polsce, który może także dotyczyć cudzoziemców. Kodeks pracy dopuszcza wykonywanie pracy przez niepełnoletnich pracowników (zwanych w kodeksie młodocianymi).
W takim przypadku stosunkiem pracy mogą być objęci również młodociani pracownicy, których wiek wynosi od 15. do 18. roku życia. W tym wypadku praca może być powierzona w celu szeroko rozumianego przygotowania do przyszłej pracy zawodowej lub polegać na powierzeniu lekkich prac. Młodociani (także cudzoziemcy) nie mogą wykonywać prac związanych ze znacznym wysiłkiem czy takich, które mogą zaszkodzić ich rozwojowi (np. ubój zwierząt).
Zatrudnienie pracownika młodocianego wiąże się z dodatkowymi wymogami: przedstawienia świadectwa lekarskiego stwierdzającego, że praca danego rodzaju nie zagraża ich zdrowiu, oraz ukończenia co najmniej ośmioletniej szkoły podstawowej (od tej drugiej zasady istnieją pewne wyjątki).
Wymóg ukończenia szkoły podstawowej w przypadku cudzoziemców budzi wątpliwości interpretacyjne. Jeśli dziecko mieszka w Polsce na tyle długo, że ukończyło tutaj szkołę podstawową, to jego sytuacja jest czytelna – nie różni się od polskich rówieśników. W trudniejszej sytuacji są dzieci, które przyjechały do Polski w starszym wieku i np. od razu zostały przyjęte do liceum. Czy powinny być pozbawione możliwości wykonywania pracy jako młodociani pracownicy? Naszym zdaniem nie. Kodeks pracy nie wprowadza wprost wymogu uznania (nostryfikacji) ich zagranicznego świadectwa, w przeciwieństwie do np. art. 2 ustawy o praktykach absolwenckich. Brak też przyczyn, które uzasadniałyby dyskryminację dzieci cudzoziemskich pod tym względem. Należy mieć natomiast na uwadze cel regulacji dotyczących młodocianych pracowników, czyli zapewnienie możliwości wykonywania pracy w warunkach, które nie szkodzą ich edukacji i rozwojowi. Dziecko, które decyzją władz szkolnych (podejmowanej zresztą na podstawie dokumentów dotyczących nauki za granicą) zostało przyjęte do szkoły ponadpodstawowej, osiągnęło już pewien minimalny poziom edukacji, umożliwiający jego dalszy rozwój i kształcenie w Polsce – nie powinno mieć znaczenia pobieranie nauki za granicą.
Ze względu na niejasność regulacji dotyczących wymogu ukończenia szkoły w przypadku dzieci-cudzoziemców zalecamy konsultację zamiaru zatrudnienia z lokalnym oddziałem Państwowej Inspekcji Pracy. Powierzenie pracy młodocianemu pracownikowi w nieprawidłowy sposób może wiązać się z grzywną nałożoną na pracodawcę.
Pomijając powyższe wątpliwości, sytuacja małoletniego jest podobna do tej omawianej wcześniej – wykonywanie pracy przez pracownika młodocianego w rozumieniu kodeksu pracy będzie zasadniczo związane z uzyskaniem zezwolenia na pracę (lub podobnego dokumentu) przez pracodawcę.
Młodemu cudzoziemcowi nie będzie grozić grzywna lub konieczność opuszczenia Polski, jeśli tylko jego status imigracyjny będzie prawidłowy, tj. będzie uprawniony do pobytu i pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi cudzoziemców. To pracodawca poniesie ewentualną odpowiedzialność za naruszenie przepisów o zatrudnieniu młodocianych.
!Młodemu obcokrajowcowi nie będzie grozić grzywna lub konieczność opuszczenia Polski, jeśli tylko będzie uprawniony do pobytu i pracy zgodnie z przepisami dotyczącymi cudzoziemców. Jeżeli zaś naruszone zostaną przepisy o zatrudnieniu młodocianych, to ewentualną odpowiedzialność poniesie pracodawca.
Podstawa prawna
• art. 2, art. 120 ust. 2 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1079)
• art. 283 par. 2 pkt 9, art. 3045 ustawy z 26 czerwca 1974 r. ‒ Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 655)
• art. 22 ustawy z 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz.U. poz. 583; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1161)
• art. 302 ust. 1 pkt 4 ustawy 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 835)
• art. 2 ustawy z 17 lipca 2009 r. o praktykach absolwenckich (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1244)