Zatrudniam u siebie obywateli Ukrainy na podstawie przepisów ustawy o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa, przesławszy do urzędu pracy odpowiednie powiadomienia. Czy mogę ich delegować do pracy za granicą, np. na kilkutygodniową realizację zlecenia jednego z klientów do Portugalii?

Delegowanie to kierowanie swojego pracownika przez dane przedsiębiorstwo (spółka wysyłająca) do czasowego wykonywania pracy w drugim przedsiębiorstwie (spółka przyjmująca) mającym siedzibę w innym kraju. Często bywa mylone z podróżą służbową, która jest równoznaczna z wykonywaniem pracy na polecenie pracodawcy poza miejscowością, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałym miejscem pracy wskazanym w umowie o pracę. W orzecznictwie przyjmuje się, że podróż służbowa ma charakter incydentalny, tymczasowy i krótkotrwały, jest przeprowadzana w celu wykonania określonego zadania, niekoniecznie związanego z zajmowanym stanowiskiem lub rodzajem wykonywanej pracy. Delegowanie natomiast jest możliwe m.in. w sytuacji, gdy pracodawca (przedsiębiorstwo) zawarło umowę o świadczenie usług z innym przedsiębiorstwem i skierowanie pracownika do tymczasowej pracy w innym miejscu jest potrzebne w celu wykonywania tej umowy lub jeśli pracodawca deleguje pracownika do przedsiębiorstwa należącego do tej samej grupy przedsiębiorstw.
Pracownikiem delegowanym może być zarówno obywatel Polski, jak i obywatel państwa trzeciego, który jest zatrudniony przez polską spółkę – pod warunkiem że przebywa i pracuje w Polsce legalnie. W tym zakresie przepisy dotyczące delegowania nie przewidują żadnych ograniczeń. Ograniczenia takie mogą natomiast wynikać z przepisów imigracyjnych obowiązujących w kraju, do którego pracownicy są delegowani.
12 albo 18 miesięcy
W Unii Europejskiej, Europejskim Obszarze Gospodarczym i Szwajcarii co do delegowania pracowników obowiązują w dużej mierze ujednolicone zasady. Wynikają one z dyrektywy 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczącej delegowania pracowników w ramach świadczenia usług ‒ aktualnie obowiązuje wersja z 30 lipca 2020 r., implementowanej następnie odpowiednio do porządków prawnych tych krajów. Natomiast w przypadku delegowań do krajów innych niż wyżej wymienione warto pamiętać przede wszystkim o:
1) obowiązku zawarcia w umowie (względnie porozumieniu o oddelegowaniu) z takim pracownikiem informacji, o których mowa w art. 291 kodeksu pracy, i dalszych obowiązkach informacyjnych wynikających z tego przepisu;
2) tym, że niektóre obowiązki wynikające z polskiej ustawy o delegowaniu pracowników znajdą zastosowanie także w takim przypadku;
3) konieczności zweryfikowania, jakie dodatkowe obowiązki, w tym także imigracyjne (w takiej sytuacji już nie tylko dla pracowników cudzoziemców, lecz także dla pracowników polskiego pochodzenia oraz obywateli innych krajów UE), wynikają dla pracodawcy delegującego pracowników na terytorium tego kraju z obowiązujących tam przepisów.
W przypadku zasad obowiązujących w UE, EOG i Szwajcarii będą one różnić się po części w zależności od tego, czy delegowanie będzie krótkoterminowe czy długoterminowe. W pierwszym przypadku delegowanie trwa przez okres do 12 miesięcy, jednak może być przedłużone do 18 miesięcy. W celu uzyskania przedłużenia pracodawca ma jedynie obowiązek powiadomić odpowiednie organy w kraju, do którego deleguje pracowników, o przedłużeniu delegowania i odpowiednio to uzasadnić. Z kolei delegowanie długoterminowe to delegowanie pracownika na okres powyżej 12 miesięcy (lub powyżej 18 miesięcy, w przypadku przedłużenia delegowania krótkoterminowego).
W przypadku delegowania krótkoterminowego pracodawca ma obowiązek zagwarantować takie same warunki zatrudnienia jak te obowiązujące zgodnie z prawem kraju przyjmującego, w szczególności dotyczące: minimalnych okresów odpoczynku, maksymalnego czasu pracy, minimalnego wymiaru płatnych urlopów rocznych, wynagrodzenia, bezpieczeństwa i higieny pracy, równego traktowania kobiet i mężczyzn, warunków zakwaterowania pracowników w kraju przyjmującym, jeżeli zapewnia je pracodawca, oraz dodatków lub zwrotu kosztów podróży, wyżywienia, zakwaterowania, gdy są one wymagane w czasie trwania delegowania. Jeśli polskie warunki zatrudnienia są dla delegowanego pracownika korzystniejsze niż warunki zatrudnienia w przyjmującym kraju członkowskim, to należy utrzymać polskie warunki pracy w trakcie delegowania.
W przypadku delegowania długoterminowego pracodawca ma obowiązek zagwarantować pracownikowi delegowanemu do innego państwa członkowskiego UE wszystkie warunki zatrudnienia obowiązuje w tym kraju, z wyjątkiem przepisów dotyczących: procedury i warunków zawierania oraz rozwiązywania umowy o pracę, klauzul o zakazie konkurencji oraz uzupełniających pracowniczych planów kapitałowych.
Jeśli zaś chodzi o wynagrodzenie delegowanego pracownika, to niezależnie od rodzaju delegowania pracodawca, czyli przedsiębiorca z siedzibą w Polsce, jest zobowiązany do wypłaty wynagrodzenia na takich samych zasadach jak w przypadku wykonywania pracy w Polsce. Oznacza to, że pracodawca zapewnia pracownikowi wszystkie składniki wynagrodzenia, jakie należne są pracownikowi w Polsce, ale kwota wynagrodzenia nie musi być taka sama jak pracownika wykonującego pracę w Polsce – jest dostosowana do kraju przyjmującego. Natomiast podstawy do obliczania wynagrodzenia oraz jego składniki muszą być takie same. Warto pamiętać, że warunki zatrudnienia w przyjmującym państwie członkowskim w zakresie wynagrodzenia pracownika delegowanego obejmują również termin i formę wypłaty wynagrodzenia.
Zaświadczenie A1
Co do zasady pracownik jest ubezpieczony w kraju, w którym wykonuje pracę, w związku z czym pracownik delegowany powinien być ubezpieczony w kraju, do którego zostaje delegowany. Natomiast przepisy umożliwiają pozostanie ubezpieczonym i odprowadzanie składek do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w Polsce, po spełnieniu pewnych warunków, m.in. okres delegowania nie może być dłuższy niż 24 miesiące, a pracownik delegowany bezpośrednio przed delegowaniem przez co najmniej miesiąc był ubezpieczony w Polsce. Na potwierdzenie tej okoliczności ZUS wydaje zaświadczenie A1, które może zostać uzyskane niezależnie od obywatelstwa pracownika.
Wszystkie wyżej wymienione zasady będą obowiązywały w takim samym stopniu zarówno pracowników polskiego pochodzenia, jak i będących obywatelami innych krajów UE oraz pochodzących spoza UE. W przypadku tych ostatnich mogą się jednak okazać konieczne dodatkowe formalności, tj. niezbędne będzie, aby mieli oni prawo do pracy i pobytu w Polsce, a także może być potrzebne uzyskanie dla nich, jeszcze przed rozpoczęciem delegowania, odpowiedniego dokumentu pobytowego (wizy, zezwolenia na pobyt) lub zezwolenia na pracę – w zależności od wymagań obowiązujących w kraju, do którego mają zostać delegowani.
Ukraińcy tylko na miesiąc
Zgodnie z ustawą o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (dalej: specustawa) obywatele Ukrainy, których pobyt w Polsce jest legalny (czy to na podstawie przepisów tej ustawy, czy też na podstawie przepisów ogólnych obowiązujących w tym zakresie jeszcze przed wybuchem wojny), są uprawnieni do wykonywania pracy w naszym kraju bez żadnych dodatkowych zezwoleń. Jedyna formalność leży po stronie pracodawcy i jest to zawiadomienie urzędu pracy o rozpoczęciu wykonywania pracy w ciągu 14 dni od dnia podjęcia pracy.
Skoro więc pracownik ukraińskiego pochodzenia jest legalnie zatrudniony w Polsce, to mogłoby się wydawać, że jego delegowanie do innego kraju jest możliwe. I z perspektywy krajowej rzeczywiście tak jest ‒ co do zasady bowiem delegowanie pracownika do innego kraju jest możliwe niezależnie od jego obywatelstwa. Natomiast obywatelstwo pracownika może wpływać na to, jakie dodatkowe formalności będą się z tym wiązały. Należy pamiętać, że decydując się na delegowanie pracownika obywatela kraju spoza UE, należy zweryfikować przepisy państwa, do którego ma być delegowany. W szczególności to, czy pracownik będzie miał legalny pobyt w danym kraju oraz czy przepisy wymagają uzyskania dla niego zezwolenia na pracę. Dla obywateli ukraińskich przepisy w wielu krajach europejskich przewidują specjalne ułatwienia lub nawet zwolnienia z obowiązku uzyskiwania zezwoleń na pracę, ale warto potwierdzić szczegóły z prawnikami imigracyjnymi z danego kraju.
Warto dodatkowo pamiętać, że z art. 11 ust. 2 specustawy wynika, iż wyjazd obywatela Ukrainy z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na okres powyżej miesiąca pozbawia go możliwości korzystania z uprawnień przewidzianych specustawą. Do chwili obecnej ustawodawca nie przewidział od tego zapisu żadnych wyjątków. W związku z tym pracodawca obywatela Ukrainy podlegającego przepisom specustawy powinien pamiętać, że nie powinien on być delegowany do wykonywania pracy w innym kraju na okres dłuższy niż miesiąc. W przeciwnym razie pracownik straci prawo pobytu w Polsce na podstawie specustawy.
Przed delegowaniem pracowników cudzoziemców do pracy w innym kraju, poza upewnieniem się, że posiadają oni prawo do pobytu i pracy w Polsce oraz prawo do pobytu i pracy w kraju, do którego będą delegowani, pracodawca powinien pamiętać dodatkowo o:
  • uzyskaniu w urzędzie skarbowym certyfikatów polskiej rezydencji podatkowej (przez pracowników – pracodawca może to zweryfikować);
  • uzyskaniu zaświadczeń A1 (przez pracodawcę lub pracowników);
  • zawarciu porozumienia o oddelegowaniu;
  • dopełnieniu pozostałych ogólnych formalności związanych z delegowaniem pracowników (zgodnie z ustawą o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług oraz przepisami obowiązującymi w kraju, do którego pracownicy są delegowani).
Nie wszędzie wystarczy wiza Vander Elst
Pracodawca chce delegować swojego pracownika, obywatela Egiptu, który posiada polskie zezwolenie na pobyt i pracę oraz kartę pobytu, na kilka miesięcy do pracy w Niemczech. Czy możliwe i wystarczające będzie w tym celu uzyskanie wizy Vander Elst?
Pojęcie wizy Vander Elst wiąże się z wyrokiem z 9 sierpnia 1994 r. Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Raymond Vander Elst przeciwko Office des migrations internationales (sygn. akt C-43/93). W orzeczeniu tym ETS potwierdził, że w związku ze swobodą świadczenia usług niezgodne z unijnym prawem byłoby wymaganie zezwoleń na pracę od pracowników obywateli państw trzecich. Wniosek ten został wywiedziony konkretnie z art. 57 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej stanowiącego, że świadczący usługę może, w celu spełnienia świadczenia, wykonywać przejściowo działalność w innym państwie członkowskim na tych samych warunkach, jakie obejmują własnych obywateli państwa przyjmującego.
Wiza Vander Elst to pokłosie tego wyroku. Jest to dokument wydawany dla pracownika obywatela państwa trzeciego delegowanego z przedsiębiorstwa mającego siedzibę w kraju członkowskim UE do przedsiębiorstwa mającego siedzibę w innym kraju członkowskim UE. Posiadanie takiej ważnej wizy zwalnia z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę w czasie wykonywania pracy w ramach delegowania. Głównym warunkiem otrzymania wyżej opisanej wizy jest legalny pobyt i praca w kraju wysyłającym, np. zezwolenie na pobyt czasowy i pracę w Polsce ważne przez cały okres delegowania poza Polską. Pracownik powinien mieć umowę o pracę z polskim pracodawcą, być zgłoszony do ubezpieczeń społecznych oraz mieć wypłacane wynagrodzenie przez polskiego pracodawcę. Ponadto między polską firmą wysyłającą a zagraniczną firmą przyjmującą musi być zawarta umowa o świadczeniu usług.
Przed zdecydowaniem się na podjęciem takiego kroku warto zorientować się, czy istnieje taka możliwość w stosunku do kraju, do którego chcemy delegować pracownika. Oczywiście będzie to dotyczyło wyłącznie krajów członkowskich UE, ale nawet pośród nich nie wszystkie znają i respektują ten rodzaj wizy. Procedura ta zadziała najlepiej w przypadku delegowania pracowników cudzoziemców właśnie do Niemiec.
Podstawa prawna
• dyrektywa 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 16 grudnia 1996 r. dotycząca delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz.Urz. UE z 1997 r. L 18, s. 1)
• art. 291 ustawy z 26 czerwca 1974 r. ‒ Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 655)
• art. 11 ust. 2 ustawy z 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz.U. poz. 583; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1002)
• ustawa z 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1140)