Na skutek zawarcia odpowiedniej umowy Inform-tex sp. z o.o. przejmuje spółkę ITCodeLabs sp.k. Cały dotychczasowy majątek, zadania, ale także personel spółki ITCodeLabs zostaje przekazany Inform-tex. ITCodeLabs zatrudniała 10 cudzoziemców (pochodzących m.in. z Indii, Gruzji i Mołdawii) na stanowisku programisty aplikacji. Czy w związku z tą zmianą pracownicy będą zobowiązani do uzyskania nowych zezwoleń na pracę lub zmiany dotychczasowych zezwoleń na pobyt czasowy i pracę?
Ponadto ITCodeLabs sp.k. na miesiąc przed przejęciem wystąpiła do wojewody o wydanie zezwolenia na pracę dla kilku kandydatów, których planowała wówczas zatrudnić. Zezwolenia nie zostały jednak jeszcze wydane. Co powinny zrobić w tej sytuacji ITCodeLabs sp.k. i Inform-tex sp. z o.o.?
Autorkami artykułu są Kinga Polewka-Włoch radca prawny, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global i Ewa Wysocka, aplikantka radcowska, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global.
Co do zasady pracownicy nie będą zobowiązani do uzyskania nowych zezwoleń na pracę lub zmiany dotychczasowych zezwoleń na pobyt czasowy i pracę. Opisany przypadek stanowi bowiem typowy przykład przejścia zakładu pracy (wskutek przejęcia jednej spółki przez drugą), a w takiej sytuacji przepisy (a dokładniej w tej sytuacji art. 119 ustawy o cudzoziemcach) stanowią wprost, że nowe zezwolenie na pracę lub zmiana zezwolenia na pobyt czasowy i pracę nie są wymagane, pod warunkiem jednak, że nie nastąpi zmiana w zakresie warunków zatrudnienia cudzoziemca, takich jak zakres obowiązków, nazwa stanowiska czy wynagrodzenie. Uzyskanie nowych dokumentów legalizujących pracę może być więc wymagane, jeżeli oprócz zmiany pracodawcy wskutek przejścia zakładu pracy dojdzie także do zmiany warunków zatrudnienia.
Wskazane wyżej reguły odnoszą się również do oświadczeń o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, zezwoleń na pracę, zezwoleń na pracę sezonową. Także bowiem w tych przypadkach przepisy mówią wprost, że jeżeli nastąpiło m.in. przejście zakładu pracy, to uzyskiwanie nowego oświadczenia (art. 88z ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; dalej: u.o.p.z.), zezwolenia na pracę (art. 88f u.o.p.z.) lub pracę sezonową (art. 88s u.o.p.z.) nie jest konieczne.
Niespójność przepisów
Kodeks pracy stanowi, że w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Przejściem zakładu pracy jest zarówno przejęcie całego zakładu, np. spółki, jak i określonej części takiego podmiotu, np. oddziału w określonym mieście, fabryki, specjalistycznego działu itp. W efekcie przejścia zakładu pracy na inny podmiot pracownicy spółki przejmowanej stają się z mocy prawa pracownikami podmiotu przejmującego. Skutek ten ma miejsce niezależnie od tego, czy osobami zatrudnionymi są Polacy czy cudzoziemcy.
Przepisy imigracyjne nie są jednak w tym zakresie w pełni spójne z przepisami kodeksu pracy. Podczas gdy kodeks pracy mówi o przypadkach przejścia zakładu pracy lub jego części, ustawa o cudzoziemcach oraz ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy reguluje zarówno przypadki przejęcia pracodawcy lub jego części przez innego pracodawcę, jak i przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę. Nie jest zrozumiałe, skąd wynika takie rozróżnienie ani jaki miałby być jego cel. Wydaje się bowiem, że przypadki przejęcia pracodawcy lub jego części mieszczą się w pojęciu przejścia zakładu pracy lub jego części.
Mimo niekonsekwencji ustawodawcy w posługiwaniu się tymi pojęciami należy uznać, że niewątpliwie w przypadku przejścia zakładu pracy (lub jego części) dotychczasowe dokumenty legalizujące pracę (lub pobyt i pracę) cudzoziemców pozostaną nadal ważne i będzie możliwe kontynuowanie pracy na ich podstawie, mimo że będą wskazywały innego pracodawcę niż ten, dla którego praca jest faktycznie wykonywana. Jest to zresztą w pełni zasadne, ponieważ przejście zakładu pracy dokonuje się formalnie z dnia na dzień, w umówionym terminie, natomiast uzyskanie lub zmiana odpowiednich dokumentów legalizujących zatrudnienie cudzoziemców może trwać nawet kilka miesięcy. Konieczność oczekiwania na aktualizację dokumentów imigracyjnych, aby możliwe było dalsze zatrudnianie przejmowanych pracowników będących cudzoziemcami, znacznie utrudniałaby ten (i tak już złożony) proces i prowadziłaby do kuriozalnej sytuacji, gdy nowy pracodawca, mimo że związany z cudzoziemcem stosunkiem pracy, nie mógłby jednak powierzać mu pracy, ponieważ nie byłoby to legalne. Przewidziane w przepisach imigracyjnych rozwiązanie, choć nie pod wszystkimi względami jest precyzyjne i pozbawione wątpliwości, to jednak co do zasady jest prawidłowe i potrzebne.
Dodatkowe formalności
Choć po przejściu zakładu pracy cudzoziemiec może kontynuować zatrudnienie, to jednak w niektórych przypadkach konieczne będzie podjęcie dodatkowych formalności – obok tych ogólnych wynikających z kodeksu pracy i dotyczących wszystkich pracowników, niezależnie od ich narodowości. Przepisy stanowią, że w przypadku, gdy podstawą zatrudnienia jest zezwolenie na pracę, podmiot powierzający cudzoziemcowi wykonywanie pracy musi pisemnie zawiadomić o przejściu zakładu pracy wojewodę, który wydał zezwolenie, w ciągu 7 dni. Ustawodawca nie precyzuje jednak niestety, na którym z podmiotów ciąży ten obowiązek – tym, który dotychczas zatrudniał pracownika, czy tym, który wskutek przejścia został jego pracodawcą. Należy przy tym zaznaczyć, że niedopełnienie obowiązku zawiadomienia wojewody nie wyłącza legalności zatrudnienia przejętego cudzoziemca, stanowi jednak wykroczenie podlegające karze grzywny (w wysokości od 100 do 5000 zł za każdy taki przypadek). Mając to na uwadze, rekomendujemy, aby zarówno dotychczasowy, jak i nowy pracodawca dopełnili tej formalności. Warto przy tym jeszcze raz podkreślić, że przepis nakładający na pracodawcę obowiązek zawiadomienia wojewody dotyczy wyłącznie zezwoleń na pracę. Nie ma przepisu, który obliguje do zawiadomienia właściwego urzędu pracy, w przypadku gdy pracodawca uzyskiwał dla cudzoziemców oświadczenie o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi. Wydaje się, że jest to luka w przepisach, i nie wiadomo, czy jest ona celowa czy przypadkowa. Jednak dopóki obowiązuje, dopóty w przypadku gdy przejściem jest objęty pracownik zatrudniony na podstawie oświadczenia, nie wiąże się to z koniecznością dopełnienia omawianego obowiązku informacyjnego. Analogiczny obowiązek istnieje natomiast w przypadku zezwoleń na pracę sezonową (informację składa się w tym przypadku do starosty, który wydał zezwolenie), jednak tylko jeśli podmiotem powierzającym wykonywanie pracy jest agencja pracy tymczasowej.
Warto wskazać, że takie zawiadomienie ze strony pracodawcy nie jest wymagane także w sytuacji, gdy cudzoziemiec jest posiadaczem zezwolenia na pobyt czasowy i pracę oraz pracuje na podstawie tego dokumentu. To zezwolenie wydawane jest bowiem na wniosek cudzoziemca, a nie pracodawcy. Co istotne, nie ma także przepisu, który przewidywałby wprost (tak jak w przypadku zezwolenia na pracę i pracodawcy art. 88i u.o.p.z.) obowiązek złożenia przez cudzoziemca zawiadomienia właśnie o przejściu zakładu pracy. Powstaje jednak wątpliwość, czy w takim przypadku znajdzie zastosowanie art. 121 ustawy o cudzoziemcach, zgodnie z którym cudzoziemiec jest obowiązany powiadomić wojewodę, który udzielił mu zezwolenia, o utracie pracy u któregokolwiek z podmiotów powierzających wykonywanie pracy, wymienionych w zezwoleniu. Co prawda, wskutek przejścia zakładu pracy ulega zmianie podmiot zatrudniający cudzoziemca, jednak stosunek pracy nie ustaje, ale jest kontynuowany. Takiej sytuacji nie można zatem nazwać utratą pracy, ale utratą pracy na rzecz konkretnego podmiotu (dotychczasowego pracodawcy wskazanego w zezwoleniu) już tak. Dlatego z ostrożności rekomendujemy, aby w takim przypadku cudzoziemiec poinformował o tym wojewodę. Powinien jednak równocześnie wskazać, że kontynuuje zatrudnienie u nowego pracodawcy, i wnieść o nieuchylanie zezwolenia z tego powodu. Natomiast jeśli do przejścia dojdzie w trakcie toczącego się procesu pobytowego cudzoziemca, to powinien on wówczas niezwłocznie zawiadomić urząd i załączyć nowy komplet dokumentów wymaganych w tym procesie od pracodawcy, tak by otrzymać decyzję, która wskazuje już na nowy podmiot zatrudniający.
Zatem podsumowując, w naszej ocenie należy uznać, że skoro oba wskazane podmioty są podmiotami powierzającymi cudzoziemcowi pracę (pierwszy przed przejściem, a drugi po przejściu), warto, aby każdy z nich złożył we własnym imieniu zawiadomienie o przejściu zakładu pracy, aby uniknąć zarzutu niedopełnienia tego obowiązku. Podobnego wymogu nie ma natomiast, jeśli praca powierzana jest na podstawie oświadczenia. Z kolei w przypadku zezwoleń na pracę sezonową analogiczny obowiązek dotyczący zawiadomienia starosty znajduje zastosowanie tylko wtedy, gdy podmiotem powierzającym pracę jest agencja pracy tymczasowej. Natomiast w przypadku, gdy cudzoziemiec ma zezwolenie na pobyt czasowy i pracę, w naszej ocenie to cudzoziemiec powinien zawiadomić o tym pisemnie wojewodę, a w tym przypadku termin na złożenie zawiadomienia będzie 15-dniowy (art. 121 ustawy o cudzoziemcach).
WAŻNE Uzyskanie nowych dokumentów legalizujących pracę może być wymagane, jeżeli oprócz zmiany pracodawcy wskutek przejścia zakładu pracy dojdzie także do zmiany warunków zatrudnienia.
Odnosząc się zaś do kwestii jeszcze niewydanych zezwoleń, trzeba zwrócić uwagę, że jeśli w wyniku przejścia zakładu pracy następuje całkowite przejęcie jednej spółki przez drugą, to spółka przejmująca (Inform-tex sp. z o.o.) wskutek sukcesji uniwersalnej, o której mowa w art. 494 kodeksu spółek handlowych, wstępuje z dniem przejęcia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej. Inform-tex sp. z o.o. stanie się więc w miejsce ITCodeLabs sp.k. stroną w trwających postępowaniach o udzielenie zezwoleń na pracę. Związane jest to przede wszystkim z koniecznością zawiadomienia o tym fakcie urzędu, a ponadto także złożenia na nowo niektórych dokumentów wymaganych od pracodawcy cudzoziemca w tym procesie. Dzięki temu zezwolenie na pracę powinno zostać wydane już na aktualnego pracodawcę.
Podczas kontroli
Może dodatkowo powstać pytanie, czy ‒ skoro w dotychczasowych zezwoleniach jako pracodawca wskazana będzie spółka ITCodeLabs ‒ w razie kontroli wykonywanie przez cudzoziemców pracy na rzecz Inform-tex sp. z o.o. (wskutek opisanego powyżej przejścia zakładu pracy) nie zostanie uznane za nielegalne. Nie ma takiej obawy. Celem omawianych przepisów jest umożliwienie pracownikom zatrudnionym w przejmowanym zakładzie pracy (lub jego części) kontynuacji zatrudnienia u nowego pracodawcy bez konieczności oczekiwania na wydanie nowego lub aktualizację dotychczasowego zatrudnienia. W przypadku kontroli legalność zatrudnienia będzie można wykazać na podstawie dotychczasowego zezwolenia i dokumentów potwierdzających przejście zakładu pracy. Warto także w przypadkach, gdy konieczne jest złożenie odpowiedniego zawiadomienia, zachować potwierdzenia dokonania tej formalności, ponieważ to również może być kontrolowane.
Podstawa prawna
• art. 119 i art. 121 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 835)
• art. 88i, art. 88f, art. 88s i art. 88z ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 830)