Spółka XDZ sp. z o.o., polskie przedsiębiorstwo działające w branży IT, od kilku lat zatrudnia informatyka Maksima, obywatela Mołdawii. Podczas audytu dokumentów pracowniczych spółka zorientowała się, że zezwolenie na pracę, które spółka uzyskała dla pana Maksima, wygasło kilka miesięcy temu. Jakie kroki powinien podjąć w takim przypadku pracodawca?

Na pytanie odpowiadają:
Kinga Polewka-Włoch, radca prawny, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global w biurze w Katowicach
Martyna Krawczyk aplikantka radcowska, prawniczka w kancelarii Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global
Zatrudnianie cudzoziemców spoza UE w Polsce łączy się z wieloma formalnościami, których trzeba dopełnić, aby taka praca była zgodna prawem. W celu legalnego wykonywania pracy w Polsce cudzoziemiec musi mieć prawo zarówno do wykonywania pracy, jak i do pobytu. Zgodnie z obowiązującymi przepisami, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę na terytorium Polski m.in. na podstawie umowy z polskim pracodawcą, to wymagane jest zezwolenie na pracę (art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy; dalej: u.p.z.). Ponadto pracodawca zobowiązany jest żądać od cudzoziemca przedstawienia przed rozpoczęciem pracy ważnego dokumentu uprawniającego do pobytu na terytorium Polski i przechowywania kopii tego dokumentu przez cały okres wykonywania pracy przez cudzoziemca (art. 2 i 3 ustawy o skutkach powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; dalej: u.s.p.). Pracodawcy zatrudniający cudzoziemców muszą monitorować daty wygasania dokumentów legalizujących zatrudnienie i pobyt.
Nie wygasa automatycznie
W tego rodzaju sytuacjach, jak ta opisywana, pracodawca powinien w pierwszej kolejności upewnić się, czy cudzoziemiec nie korzysta z któregoś z wyłączeń z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę wynikającego z przepisów imigracyjnych. Następnie należy sprawdzić, czy w tym przypadku nie znajdzie zastosowania przedłużenie ważności zezwolenia wynikające z ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych albo ustawy z 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa. Jeśli się okaże, że żadne z powyższych rozwiązań nie znajduje zastosowania w danej sytuacji, będzie to oznaczało, że zatrudnianie cudzoziemca jest nielegalne.
W rozumieniu przepisów nielegalne wykonywanie pracy oznacza wykonywanie pracy przez cudzoziemca, który nie jest uprawniony do wykonywania pracy lub nie posiada odpowiedniego zezwolenia na pracę, którego podstawa pobytu nie uprawnia do wykonywania pracy (art. 2 ust. 1 pkt 14 u.p.z.) albo gdy nie dojdzie do zawarcia umowy w wymaganej formie, tj. bez potwierdzenia na piśmie w wymaganym terminie rodzaju zawartej umowy i jej warunków. Na legalność zatrudnienia cudzoziemca składają się zatem dwa aspekty – podstawa legalnego pobytu (uprawniająca do wykonywania pracy) i prawo do wykonywania pracy.
W omawianym przypadku brak legalności zatrudnienia byłby związany z brakiem prawa do wykonywania pracy w Polsce ‒ brakiem ważnego zezwolenia. Pracodawca powinien zatem zadbać, aby cudzoziemiec faktycznie zaprzestał wykonywania pracy, z czym zazwyczaj wiąże się zakończenie stosunku pracy. Upływ legalności zatrudnienia nie powoduje jednak automatycznie wygaśnięcia stosunku pracy, a jedynie sprawia, że praca wykonywana przez cudzoziemca jest nielegalna. Na marginesie warto dodać, że, co prawda, w orzecznictwie i doktrynie można spotkać się z głosami, że wskutek braku odpowiedniego dokumentu pobytowego lub zezwolenia na pracę stosunek pracy wygasa, jednak z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Taki rodzaj konsekwencji nie ma podstawy prawnej.
W tym kontekście istotne jest to, że zezwolenie na pracę uzyskuje w imieniu pracownika podmiot powierzający wykonywanie mu tej pracy, czyli pracodawca. Jeżeli więc to pracodawca nie dopilnował terminu i nie złożył o czasie wniosku o przedłużenie lub też o nowe zezwolenie z odpowiednim wyprzedzeniem, potencjalnie może to być nawet podstawą do rozwiązania przez pracownika umowy o pracę bez wypowiedzenia z winy pracodawcy. Zgodnie z art. 55 par. 11 kodeksu pracy pracownik może skorzystać z takiego rozwiązania, gdy pracodawca dopuścił się „ciężkiego naruszenia podstawowych obowiązków wobec pracownika”. W praktyce cudzoziemiec raczej nie będzie chciał skorzystać z takiego rozwiązania. Mogłoby to bowiem spowodować ujawnienie faktu nielegalnego zatrudnienia, co z kolei mogłoby skutkować negatywnymi konsekwencjami także dla niego. W skrajnych przypadkach za nielegalne wykonywanie pracy mógłby nawet zostać objęty zakazem wjazdu do strefy Schengen (art. 318 i art. 319 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach). Naruszenie przepisów o zatrudnianiu cudzoziemców grozi surowymi konsekwencjami także pracodawcy. Może to być grzywna (art. 120 ust. 1 oraz 3‒5 u.p.z.) albo nawet pozbawienie wolności (art. 10 ust. 1 u.s.p.).
Porozumienie albo wypowiedzenie
W omawianym przypadku rekomendowanym rozwiązaniem jest zatem porozumienie pracodawcy i pracownika, na mocy którego stosunek pracy ulegnie zakończeniu, aby cudzoziemiec nie wykonywał pracy przynajmniej do momentu uzyskania wymaganego zezwolenia, jeśli strony chcą jeszcze kontynuować zatrudnienie. Często praktyką jest wypłacenie pracownikowi w ramach takiego porozumienia rekompensaty, która pokrywałaby utracone wynagrodzenie za czas pozostawania bez zatrudnienia. Pracodawca ponosi bowiem odpowiedzialność za brak uzyskania zezwolenia na czas. Ponadto w przypadku, gdyby spółka nadal chciała zatrudniać pracownika, powinna bezzwłocznie wystosować wniosek o wydanie nowego zezwolenia.
Jeżeli zawarcie porozumienia nie będzie możliwe, to umowa powinna zostać rozwiązana za wypowiedzeniem. W okresie wypowiedzenia pracownik powinien jednak zostać zwolniony z obowiązku świadczenia pracy. Zgodnie z przepisami nielegalne jest bowiem wykonywanie pracy przez pracownika, który nie ma do tego prawa. Można zatem argumentować, że nielegalne zatrudnienie nie ma miejsca w przypadku, gdy zatrudnienie trwa, ale cudzoziemiec nie świadczy pracy, choć najprawdopodobniej takie rozwiązanie zostałoby zakwestionowane przez odpowiednie organy w razie kontroli.
Pracodawca nie będzie nawet musiał wydawać formalnego oświadczenia o zwolnieniu z obowiązku świadczenia pracy. Zgodnie bowiem z art. 88g ust. 1 u.p.z. obowiązek świadczenia pracy na terytorium RP wygasa, gdy cudzoziemiec przestanie spełniać warunki dotyczące odpowiedniego tytułu pobytowego lub posiadania zezwolenia na pracę, określone w art. 87 u.p.z.
Warto także dodać, że w sytuacji gdy odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę były wynikiem nienależytej staranności, z przepisów wynika możliwość dochodzenia przez pracownika odszkodowania (art. 88g ust. 2 u.p.z.). Wyjątkiem są sytuacje, gdy przepisy szczególne albo treść umowy stanowią inaczej. Niezależnie od powyższego pracownik może mieć w takiej sytuacji prawo do odszkodowania od pracodawcy na zasadach ogólnych (np. z tytułu utraconego wynagrodzenia).
Błąd po stronie pracownika
Czy sytuacja byłaby inna, gdyby w trakcie audytu okazało się, że pan Maksim miał ważne zezwolenie na pracę, ale za to otrzymał negatywną decyzję w sprawie zezwolenia na pobyt i nie poinformował o tym pracodawcy? Co wówczas powinien zrobić pracodawca?
W takim przypadku potencjalne rozwiązania mogą być nieco inne niż w pierwszej omówionej sytuacji. Wynika to z faktu, że wniosek o wydanie wizy, zezwolenia na pobyt lub innego dokumentu pobytowego składa sam cudzoziemiec i co do zasady to on osobiście jest stroną postępowania w tej sprawie. Pracodawca zazwyczaj nie ma możliwości samodzielnego śledzenia statusu sprawy pobytowej cudzoziemca, choć ma obowiązek weryfikować legalność pobytu cudzoziemca. Jeżeli więc w czasie trwania stosunku pracy cudzoziemiec dowie się o odmowie udzielenia mu zezwolenia na pobyt lub np. wystąpi po jego stronie okoliczność, która uzasadniałaby taką odmowę, i zatai ten fakt przed pracodawcą, to potencjalnie może uzasadniać nawet rozwiązanie umowy bez wypowiedzenia z winy pracownika. Będzie to zasadne w szczególności wtedy, gdy z umowy o pracę lub obowiązującego u pracodawcy regulaminu pracy bądź innych wewnętrznych regulacji wynikało zobowiązanie pracownika do informowania pracodawcy o każdej zmianie statusu imigracyjnego (co zresztą zdecydowanie rekomendujemy). Potencjalnie w takim przypadku, oczywiście zależnie od wszystkich okoliczności danej sprawy, pracodawca będzie mógł zatem wypowiedzieć pracownikowi umowę, zwolnić pracownika dyscyplinarnie lub rozwiązać z nim umowę za porozumieniem stron ‒ bez jakiejkolwiek rekompensaty.
Warto jednak zaznaczyć, że zgodnie z przepisami cudzoziemcowi nawet w takim przypadku będzie przysługiwało roszczenie o wypłatę zaległego wynagrodzenia i związanych z nim świadczeń. Jeżeli nie można wykazać długości okresu zatrudnienia, to na podstawie przepisów przyjmuje się, że stosunek pracy, za który należne jest wynagrodzenie, trwał przez okres trzech miesięcy. Pracodawca będzie również zobowiązany do pokrycia kosztów związanych z przesłaniem cudzoziemcowi zaległych należności do państwa, do którego cudzoziemiec powrócił lub został wydalony (art. 4 i art. 5 u.s.p.). Ponadto pracodawca ma obowiązek pokrycia kosztów związanych z wydaniem i wykonaniem decyzji dotyczącej opuszczenia terytorium Polski, w przypadku gdy decyzja ta podlega przymusowemu wykonaniu (art. 337 ust. 3 i 3a ustawy o cudzoziemcach).
Równocześnie warto dodać, że wspomniany wcześniej art. 88g ust. 2 u.p.z. wskazuje na możliwość dochodzenia odszkodowania także przez pracodawcę, jeżeli odmowa lub uchylenie zezwolenia na pracę były wynikiem nienależytej staranności. W naszej ocenie potencjalnie można próbować rozciągnąć taką możliwość również na przypadki utraty odpowiedniego dokumentu pobytowego. Niezależnie od tego nie można wykluczyć dopuszczalności dochodzenia przez pracodawcę odszkodowania od cudzoziemca na zasadach ogólnych (np. w zakresie poniesionych kosztów rekrutacji, kosztów rekrutacji pracownika, który zastąpi cudzoziemca).
Konsekwencje dla obu stron
Podsumowując, nielegalne zatrudnienie może wiązać się z wieloma konsekwencjami zarówno dla cudzoziemca, jak i dla pracodawcy. Trzeba jednak raz jeszcze podkreślić, że jedną z tych konsekwencji nie jest ustanie stosunku pracy, ponieważ w tym zakresie będą miały zastosowanie ogólne zasady wynikające z kodeksu pracy. W zależności od konkretnego przypadku i potencjalnego stopnia naruszeń obowiązków przez jedną ze stron, w takiej sytuacji może być uzasadnione wypowiedzenie, ale także rozwiązanie umowy o pracę bez wypowiedzenia ‒ z winy pracodawcy lub z winy pracownika. Aby odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, pracodawcy powinni pamiętać w szczególności o monitorowaniu ważności dokumentów pobytowych i legalizujących zatrudnienie oraz o zobowiązaniu pracownika do informowania o każdorazowej zmianie jego statusu imigracyjnego.
Podstawa prawna
• art. 2 ust. 1 pkt 14, art. 87, art. 88 ust. 1 pkt 1, art. 88g ust. 1 i 2, art. 120 ust. 1 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 690)
• art. 2‒5, art. 10 ust. 1 ustawy z 15 czerwca 2021 r. o skutkach powierzenia wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1745)
• ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 218)
• ustawa z 12 marca 2022 r. o pomocy obywatelom Ukrainy w związku z konfliktem zbrojnym na terytorium tego państwa (Dz.U. poz. 583)
• art. 55 par. 11 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1161)
• art. 318, art. 319 pkt 2, art. 337 ust. 3 i 3a ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 583)