To, że rodzice pracują i przebywają w naszym kraju legalnie, nie oznacza wcale, że maluch także może tu być. Dopóki nie zostaną dopełnione formalności, dopóty jego status jest nieuregulowany

Paweł Korcz konsultant w Dziale Imigracyjnym kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global
Marcin Snarski prawnik w Dziale Imigracyjnym kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global
Wraz z napływem do Polsku pracowników z innych krajów wzrasta także liczba dzieci obcokrajowców, które przychodzą na świat w naszym kraju. W przypadku dzieci pracowników pochodzących z krajów, które nie należą do Unii Europejskiej lub Europejskiego Obszaru Gospodarczego, musi nastąpić legalizacja pobytu takiego dziecka. To, że rodzice legalnie pracują i przebywają na terenie Polski, nie oznacza, że dziecko automatycznie nabywa prawo pobytu. Jednakże dziecko zyskuje prawo do ubezpieczenia zdrowotnego, rodzice zaś uprawnienia związane z rodzicielstwem na takich samych zasadach jak obywatele polscy.
Krok po kroku – od czego zacząć…
Prawa i obowiązki cudzoziemców pozostających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej reguluje ustawa o cudzoziemcach. Narodziny dziecka cudzoziemca od samego początku oznaczają dla jego rodziców wiele trudności i niejasności prawnych. Cudzoziemiec bowiem powinien mieć zarówno paszport, jak i dokumenty uprawniające do pobytu na terenie Polski (art. 288 ustawy o cudzoziemcach). Z przyczyn oczywistych nowo narodzone dziecko nie ma jeszcze dokumentu podróży ani dokumentu uprawniającego je do pobytu. W świetle istniejących przepisów powoduje to, że status pobytowy małoletniego jest nieuregulowany, a dziecko takie jest uznawane za osobę przebywającą nielegalnie na terytorium RP. Inna trudność wynika z art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, który ściśle wiąże nielegalny pobyt cudzoziemca z prawem do jego wydalenia z terytorium Polski przez Straż Graniczną. Co ważne, małoletni cudzoziemcy urodzeni w Polsce nie podlegają wyłączeniu od stosowania tego przepisu.
Pierwszą kwestią, która wymaga unormowania przez rodzica małoletniego po jego narodzinach, jest pozyskanie aktu urodzenia. Zgodnie z polskim prawodawstwem każde dziecko urodzone w Polsce otrzymuje akt urodzenia sporządzony przez polskie władze. Zasady i normy regulujące proces rejestracji cudzoziemców urodzonych na terytorium Polski są więc takie same jak dla dzieci obywateli polskich. Artykuł 14 prawa o aktach stanu cywilnego wskazuje, że zgłoszenie, a tym samym rejestracja aktu urodzenia małoletniego, odbywa się w urzędzie stanu cywilnego zgodnym z miejscem urodzenia dziecka – we właściwym urzędzie gminy lub miasta. Ponadto akt urodzenia sporządza się na podstawie karty urodzenia albo karty martwego urodzenia przekazanej przez podmiot wykonujący działalność leczniczą. Akt urodzenia wydany przez polskie władze takiemu cudzoziemcowi nie stanowi podstawy do jego legalnego pobytu. Będzie on jednak niezbędny w dalszym procesie legalizacyjnym.
Kolejną czynnością, którą powinien podjąć rodzic dziecka urodzonego w Polsce, jest pozyskanie dla niego dokumentu podróży (paszportu) oraz zgłoszenie go do ubezpieczenia zdrowotnego. [ramka] Co istotne, bez uzyskania dokumentu podróży nie jest możliwe zalegalizowanie pobytu cudzoziemca na terytorium RP. W tym przypadku właściwym organem, który odpowiedzialny jest za wydanie paszportu cudzoziemcowi, jest określona placówka dyplomatyczna państwa, którego cudzoziemiec jest obywatelem.
Na równych zasadach
Urodzenie dziecka wiąże się z nabyciem przez rodziców różnego rodzaju uprawnień wynikających z prawa pracy, takich jak prawo do dodatkowych dwóch dni wolnych od pracy w ciągu roku czy zakaz zatrudnienia w godzinach nadliczbowych bez zgody pracownika. Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej pracuje obecnie nad dalszym rozszerzeniem praw rodziców – pracowników. Na matkę cudzoziemkę rozciąga się już w okresie ciąży ochrona przed zwolnieniem, na zasadach takich samych jak dla matek z polskim obywatelstwem. Prawo pracy nie uzależnia możliwości nabycia uprawnień przez rodzica od obywatelstwa pracownika. Przeciwnie, pominięcie przez pracodawcę cudzoziemców w korzystaniu z praw przysługujących rodzicom naraża firmę na sankcje za naruszenie zakazu dyskryminacji w zatrudnieniu.
Pracodawca w celu uniknięcia zarzutu dyskryminacji powinien zachować ostrożność przy konstruowaniu dodatkowych benefitów dla rodziców (dodatkowe dni wolne, prezenty na święta czy inne świadczenia z zakładowego funduszu świadczeń socjalnych). Także w tym przypadku nieuzasadnione pominięcie cudzoziemców, nawet w sposób pośredni (tj. bez odwoływania się do braku polskiego obywatelstwa), może narażać pracodawcę na odpowiedzialność prawną. Ponadto naruszenie przepisów o uprawnieniach pracowników związanych z rodzicielstwem jest wykroczeniem zagrożonym grzywną. Grzywna może być wymierzona także w przypadku błędnego przekonania pracodawcy, że cudzoziemcy nie są objęci prawami związanymi z urodzeniem dziecka.
Rodzice zaś muszą pamiętać o dopełnieniu czynności związanych ze zgłoszeniem dziecka do ubezpieczenia zdrowotnego. Objęcie ubezpieczeniem zdrowotnym jest obowiązkowe i dotyczy także małoletnich dzieci. Zgodnie z art. 66 ust. 1 ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych obowiązkowi ubezpieczenia zdrowotnego podlegają m.in. pracownicy oraz osoby wykonujące umowy, do których stosuje się przepisy o zleceniu. Zgodnie z art. 67 ust. 3 tej ustawy osoba taka ma obowiązek zgłosić do ubezpieczenia zdrowotnego członków rodziny. Osoby, które nie zgłaszają się do ubezpieczenia zdrowotnego same, informują podmiot właściwy do dokonania zgłoszenia do ubezpieczenia zdrowotnego o członkach rodziny podlegających zgłoszeniu do ubezpieczenia zdrowotnego, w terminie siedmiu dni od dnia zaistnienia okoliczności powodujących konieczność dokonania zgłoszenia. Członkowie rodziny uzyskują prawo do świadczeń opieki zdrowotnej od dnia zgłoszenia do ubezpieczenia zdrowotnego.
Jak widać, odpowiedzialność za zgłoszenie dziecka do ZUS leży w tym przypadku po stronie rodzica lub opiekuna prawnego i daje prawo do korzystania z publicznej opieki zdrowotnej. W przypadku, gdy jeden z rodziców pracuje w Polsce na podstawie np. umowy o pracę lub umowy zlecenia, powinien poinformować pracodawcę o urodzeniu dziecka w ciągu siedmiu dni. Pracodawca dopełnia formalności zgłoszenia dziecka do ubezpieczenia zdrowotnego w imieniu swojego pracownika. ©℗
Wniosek o zezwolenie
Zakładając, że udało nam się dopełnić wyżej opisanych formalności (np. uzyskać paszport), następnym krokiem w procesie normalizacji statusu prawnego dziecka jest wystąpienie z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na pobyt dla dziecka. Wniosek składa jeden z rodziców do wojewody właściwego ze względu na miejsce zamieszkania rodziców w Polsce.
Prawa małoletnich cudzoziemców, w tym prawo do zalegalizowania pobytu, nierozerwalnie związane jest ze statusem pobytowym rodziców. W zależności od posiadanego tytułu pobytowego rodzica oraz jego sytuacji osobistej wydany rodzaj zezwolenia przez właściwego wojewodę odpowiada indywidualnej sytuacji życiowej rodziny małoletniego dziecka.
Dodatkowe obowiązki
Ustawodawca nałożył dodatkowo na rodziców dziecka wymóg posiadania ubezpieczenia zdrowotnego, źródła stabilnego i regularnego dochodu wystarczającego na pokrycie kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na jego utrzymaniu oraz posiadania zapewnionego miejsca zamieszkania. Jeśli rodzic cudzoziemca z różnych przyczyn nie posiada np. wystarczających środków finansowych na pokrycie kosztów utrzymania dziecka, to zastosowanie znajdują rozwiązania wskazane w konwencjach międzynarodowych. Podobna sytuacja zajdzie, jeśli małoletni cudzoziemiec np. urodził się w trakcie pobytu jego rodzica w Polsce na podstawie art. 108 ustawy o cudzoziemcach (tj. stempla umieszczonego w paszporcie cudzoziemca, potwierdzającego złożenie wniosku o udzielenie zezwolenia na pobyt czasowy). Ustawa o cudzoziemcach przewiduje bowiem możliwość wydania przez wojewodę zezwolenia na pobyt czasowy m.in. cudzoziemcowi urodzonemu w Polsce w oparciu o zasadę poszanowania prawa do życia rodzinnego dziecka – zgodnie z Konwencją o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, jak też w sytuacji, gdy wyjazd z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej naruszałby prawa takiego cudzoziemca ‒ zgodnie z Konwencją o prawach dziecka. Na gruncie prawa migracyjnego szczególny akcent jest kładziony na prawo do wspólnego przebywania rodziców i dzieci na terytorium tego samego kraju. Związane jest to z koniecznością zapewnienia ochrony szczególnym wartościom, jakimi są prawo do życia rodzinnego oraz prawa dziecka (art. 187 pkt 6 i 7 ustawy o cudzoziemcach). Opisane tryby udzielenia zezwolenia na pobyt dziecka odnoszą się wyłącznie do cudzoziemców przebywających na terenie Polski nielegalnie. Ma to o tyle znaczenie, że pobyt małoletnich cudzoziemców urodzonych na terytorium Polski traktowany jest za legalny dopiero z chwilą uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy (jeśli ich obywatelstwo nie uprawnia do przebywania w Polsce przez pewien okres bez wizy).
Pobyt małoletnich cudzoziemców urodzonych na terytorium Polski jest uznawany za legalny dopiero z chwilą uzyskania zezwolenia na pobyt czasowy (jeśli ich obywatelstwo nie uprawnia do przebywania w Polsce przez pewien okres bez wizy).
Potrzebne zmiany
Wcześniej opisane warianty zalegalizowania pobytu cudzoziemca w Polsce dotyczą najczęstszych przypadków, ale występują też inne sytuacje. Ustawa umożliwia wojewodzie wydanie zezwolenia na pobyt stały dziecku cudzoziemca, który z chwilą jego narodzin miał już zezwolenie na pobyt stały lub zezwolenie na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej.
Tym, co budzi największą obawę, wydaje się nieuregulowane zjawisko nielegalnego pobytu takich dzieci – do czasu wydania przez wojewodę stosownego zezwolenia. Wartym rozważenia w tym przypadku rozwiązaniem byłoby wprowadzenie zapisu ustawowego przyznającego status legalnego pobytu dziecku cudzoziemcowi urodzonemu w Polsce do czasu wydania rozstrzygnięcia przez wojewodę, jeśli rodzic cudzoziemca dysponuje ważnym tytułem pobytowym uprawniającym go do pobytu na terytorium Polski. Zastosowanie tego rozwiązania wydaje się tym bardziej logiczne, że sytuacja prawno-pobytowa dziecka i rodzica są ze sobą nierozerwalnie związane.
Podstawa prawna
• art. 108, art. 187 pkt 6 i 7, art. 288, art. 302 ust. 1 pkt 1 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 583)
• art. 14 ustawy z 28 listopada 2014 r. ‒ Prawo o aktach stanu cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 709; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1978)
• Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności sporządzona w Rzymie 4 listopada 1950 r., zmieniona następnie Protokołami nr 3, 5 i 8 oraz uzupełniona Protokołem nr 2 (Dz.U. z 1993 r. nr 61, poz. 284)
• Konwencja o prawach dziecka, przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych 20 listopada 1989 r. (Dz.U. z 1991 r. nr 120, poz. 526)
• art. 66 ust. 1, art. 67 ust. 3 ustawy o 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1285; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 526)