Pani Anna z Kazachstanu jest zatrudniona przez polskiego pracodawcę. Obecnie przebywa na urlopie macierzyńskim. Pani Anna zaszła w ciążę w okresie obowiązywania zezwolenia na pobyt i pracę. Na skutek nieuwagi pani Anna nie złożyła w terminie wniosku o przedłużenie zezwolenia na pobyt i pracę, w związku z czym ono wygasło, a wraz z nim prawo do wykonywania pracy przez panią Annę. Czy firma w tej sytuacji powinna rozwiązać z panią Anną umowę o pracę?
W omawianej sytuacji mamy do czynienia z kolizją przepisów prawa pracy i prawa imigracyjnego. Prawo pracy zabrania rozwiązania umowy o pracę w okresie ciąży pracownicy, a także w okresie jej urlopu macierzyńskiego. Natomiast przepisy imigracyjne regulujące kwestie dotyczące legalności zatrudnienia cudzoziemca przewidują, że cudzoziemiec nie może świadczyć pracy w sytuacji, gdy wygasło jego prawo do pracy w Polsce. Z jednej strony prawo zabrania pracodawcy zwolnienia ciężarnej cudzoziemki, jednak z drugiej nie może on zatrudniać cudzoziemca, jeżeli ten nie ma prawa do pracy w Polsce.
Rozwiązanie tego dylematu leży na głębszym poziomie rozumienia przepisów. Kodeks pracy wprost zabrania rozwiązania umowy o pracę z kobietą w ciąży. Natomiast przepisy dotyczące legalizacji pracy cudzoziemców posługują się pojęciem wykonywania pracy. Oznacza to, że zgodne z prawem będzie zachowanie pracodawcy, w którym nie rozwiąże on z ciężarną cudzoziemką umowy o pracę, ale jednocześnie nie dopuści jej do wykonywania pracy. Takie postępowanie jest jednak wprost sprzeczne z ratio legis przepisów wprowadzających szczególną ochronę zatrudnienia kobiet ciężarnych. Celem ustawodawcy było bowiem uniemożliwienie pracodawcy rozwiązania umowy o pracę w takiej sytuacji, aby pracownica w tym szczególnym okresie miała możliwość pracy i nie pozostała bez środków do życia. W omawianym przykładzie pracodawca zobowiązany jest tak rozwiązać problem, by być literalnie w zgodzie z prawem i jednocześnie nie dopuścić do wykonywania pracy przez ciężarną cudzoziemkę. Jest to ewidentna luka w prawie.
Bez wynagrodzenia
Należy jednak uznać, że pracodawca w opisywanej sytuacji nie może rozwiązać umowy o pracę z panią Anną. Poza kilkoma wyjątkami (np. zwolnienie dyscyplinarne) przepisy prawa pracy co do zasady zabraniają rozwiązania umowy z pracownicą w okresie ciąży, a także w okresie jej urlopu macierzyńskiego. Jednak fakt, że umowa nie może zostać rozwiązana, nie oznacza, że cudzoziemka zawsze może świadczyć pracę. Obecnie z uwagi na przepisy covidowe będzie mogła podjąć pracę. W okresie pandemii obowiązują bowiem szczególne przepisy, zgodnie z którymi z mocy prawa uległa przedłużeniu ważność do 30. dnia po odwołaniu stanu pandemii dokumentów legalizujących pracę i pobyt cudzoziemców, takich jak zezwolenia na pracę, oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy cudzoziemcowi, decyzje zezwalające cudzoziemcowi na pobyt i pracę w Polsce itp. W trakcie obowiązywania tych regulacji cudzoziemka może świadczyć pracę, a jej pobyt jest legalny na podstawie dotychczasowych dokumentów, nawet jeżeli wygasł termin, na jaki zostały wydane.
Jednak po odwołaniu stanu epidemii pracodawca będzie musiał odsunąć ciężarną pracownicę od wykonywania pracy, nie rozwiązując umowy o pracę. Ani pracodawca, ani pracownica nie będą narażeni na negatywne konsekwencje z tytułu nielegalnego zatrudnienia, jeżeli cudzoziemka nie będzie faktycznie wykonywała pracy. Za okres niewykonywania pracy z powodu nieprzedłużenia zezwolenia na pobyt i pracę pani Annie nie przysługuje wynagrodzenie. Utrata przez nią prawa do pracy nie jest bowiem zawiniona przez pracodawcę, dlatego nie ma on obowiązku wypłacania jej wynagrodzenia za okres pozostawania bez pracy. Przepisy ustanawiają regułę, zgodnie z którą wynagrodzenie przysługuje za pracę wykonaną, chyba że szczególne rozwiązania przewidują inaczej.
Sytuacja wyglądałaby inaczej, gdyby to pracodawca zapomniał wystąpić o przedłużenie zezwolenia na pracę. W takim przypadku pani Annie przysługiwałoby wynagrodzenie w okresie, w którym pozostawałaby bez pracy, oczekując, aż pracodawca uzyska dla niej nowe zezwolenie na pracę. Pracodawca nie mógłby dopuścić jej do wykonywania pracy (chyba że mogłaby skorzystać z tymczasowych rozwiązań covidowych), jednak ze względu na fakt, że pani Anna utraciła prawo do pracy z powodu, za który sama nie ponosi odpowiedzialności, będzie jej przysługiwało prawo do wynagrodzenia za okres, przez który pozostawała bez pracy z powodu zaniedbania pracodawcy.
Nie zawsze trzeba przedłużać
Może też powstać wątpliwość, czy gdyby pani Anna zadeklarowała pracodawcy, że po urlopie macierzyńskim nie planuje wracać do pracy, to byłby on zobowiązany przedłużać jej zezwolenie na pracę, w sytuacji gdy wygasło ono podczas jej nieobecności. Otóż pracodawca w tym okresie nie może rozwiązać z cudzoziemką umowy o pracę, ale w sytuacji gdy faktycznie cudzoziemka nie pracuje, nie jest zobowiązany do przedłużania jej zezwolenia na pracę. Trwanie umowy o pracę, konieczność posiadania prawa do wykonywania pracy i jej faktyczne wykonywanie nie są pojęciami tożsamymi. W omawianym przypadku, ponieważ cudzoziemka faktycznie nie wykonuje pracy, to nie jest jej potrzebne zezwolenie na pracę. Zezwolenie na pracę nie jest także potrzebne w okresie przebywania na urlopie macierzyńskim i zwolnieniu lekarskim, gdy cudzoziemka dopiero planuje powrócić do pracy.
Warto podkreślić, że przepisy zakazujące rozwiązywania umów o pracę z kobietami w ciąży dotyczą także cudzoziemek zatrudnionych tymczasowo, za pośrednictwem agencji pracy. Warunkiem jest, aby cudzoziemka miała łącznie co najmniej dwumiesięczny okres skierowania do pracy tymczasowej oraz była zatrudniona na czas próbny dłuższy niż miesiąc lub na czas określony. Wtedy jej umowa przedłuża się automatycznie zgodnie z zasadami przewidzianymi przez kodeks pracy dla kobiet ciężarnych, jeżeli straciłyby etat po upływie trzeciego miesiąca ciąży. Za miesiąc w tym przypadku przyjmuje się okres 28 dni.