Spółka chce zatrudnić na pół etatu panią Zarinę, obywatelkę Kazachstanu. Oferuje jej z tego tytułu wynagrodzenie 2000 zł brutto – takie samo, jakie wypłaca wszystkim innym pracownikom zatrudnionym na tym samym stanowisku i w tym samym wymiarze etatu. Czy zgodnie z nowymi przepisami imigracyjnymi pani Zarina będzie mogła na tej podstawie uzyskać zezwolenie na pobyt i pracę?
Kinga Polewka-Włoch, radca prawny, prawnik w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter Stępień | Littler Global w biurze w Katowicach
Nie będzie to możliwe. Od 29 stycznia 2022 r., na podstawie znowelizowanych przepisów ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2354; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 91) jednym z warunków udzielenia zezwolenia na pobyt czasowy i pracę jest wykazanie, że wysokość miesięcznego wynagrodzenia osiąganego przez cudzoziemca jest nie niższa niż wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę, niezależnie od wymiaru czasu pracy i rodzaju stosunku prawnego stanowiącego podstawę wykonywania pracy przez cudzoziemca. Oznacza to, że obecnie przy ubieganiu się o zezwolenie na pobyt i pracę wymiar etatu nie ma znaczenia i nie obniża proporcjonalnie wynagrodzenia wymaganego na potrzeby udzielenia tego zezwolenia. Mimo że w opisywanym przypadku cudzoziemka będzie otrzymywać wynagrodzenie wyższe niż minimalne przysługujące pracownikowi zatrudnionemu na 1/2 etatu (tj. przy aktualnym wynagrodzeniu minimalnym na poziomie 3010 zł brutto – 1505 zł brutto), nie będzie mogła na tej podstawie uzyskać zezwolenia jednolitego.
W innych przypadkach
Sytuacja zmieniłaby się, jeśli cudzoziemka zostałaby zatrudniona także na 1/2 etatu przez innego pracodawcę i z tego tytułu uzyskiwała dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 1505 zł brutto. Nowe przepisy wprost przewidują, że wymóg wysokości wynagrodzenia uważa się za spełniony także wtedy, gdy cudzoziemiec pracuje na rzecz więcej niż jednego podmiotu powierzającego wykonywanie pracy i suma uzyskiwanych z tego tytułu wynagrodzeń przekracza wysokość minimalnego wynagrodzenia. Jeśli więc cudzoziemiec będzie w stanie wykazać, że łącznie z tytułu kilku umów uzyskuje wynagrodzenia na poziomie nie niższym niż minimalne i spełnia inne warunki wydania zezwolenia, powinien je uzyskać.
Wskazane warunki zatrudnienia byłyby wystarczające, gdyby pani Zarina miała przebywać w Polsce na podstawie wizy, a pracować na podstawie uzyskanego dla niej zezwolenia na pracę. Nowe wymagania dotyczą bowiem jedynie wniosków o udzielenie zezwolenia na pobyt tymczasowy i pracę. Jeżeli cudzoziemiec przebywa w Polsce i wykonuje tu pracę na podstawie innego rodzaju dokumentów pobytowych i zezwoleń, wymogi te nie znajdą zastosowania (choć oczywiście w przypadku innych rodzajów zezwoleń – na przykład tzw. Niebieskiej Karty UE – mogą obowiązywać inne, nawet bardziej rygorystyczne wymogi).
W szczególności przepisy dotyczące zezwoleń na pracę nadal nie zawierają podobnego zastrzeżenia, a zatem tego rodzaju zezwolenie będzie można uzyskać dla cudzoziemca, o ile spełniony zostanie wymóg minimalnego wynagrodzenia z uwzględnieniem wymiaru etatu.
Kolizja zasad
Omawiana nowelizacja przepisów imigracyjnych budzi wiele wątpliwości, ale jedną z najbardziej kontrowersyjnych jest właśnie obowiązek uzyskiwania równowartości minimalnego wynagrodzenia. To jeden z wielu przypadków, kiedy dochodzi do pewnego rodzaju kolizji zasad wynikających z przepisów imigracyjnych oraz z prawa pracy.
Kontrowersja wynika z tego, że omawiana nowelizacja wprowadziła w pewnym sensie konieczność stosowania dla tych pracowników zagranicznego pochodzenia, dla których zatrudnienia niezbędne jest uzyskanie odpowiedniego zezwolenia, zasad innych niż zasady ogólne dotyczące minimalnej wysokości wynagrodzenia, które stosuje się w przypadku zatrudniania pozostałych pracowników. Zgodnie z tymi ogólnymi zasadami, zatrudniając Polaka, pracodawca będzie zatem zobowiązany zapewnić mu co najmniej minimalne wynagrodzenie, tj. obecnie 3010 zł brutto, ale z uwzględnieniem wymiaru czasu pracy. Na marginesie warto zaznaczyć, że także przepisy związane z COVID-19 w przypadku stosowania szczególnych rozwiązań w nich przewidzianych, takich jak np. przestój ekonomiczny czy obniżenie wymiaru czasu pracy, przewidują uwzględnianie wymiaru etatu w związku z wypłacaniem pracownikom obniżonego wynagrodzenia.
Ograniczenie łamania prawa
W konsekwencji można spotkać się ze stanowiskiem, że prowadzi to do nierównego traktowania polskich pracowników (i tych cudzoziemców, których zatrudnienie nie wymaga uzyskania zezwolenia) względem cudzoziemców. Jednym z podstawowych aspektów zasady równego traktowania w zatrudnieniu jest bowiem to, że pracownicy za jednakową pracę lub pracę o jednakowej wartości powinni otrzymywać jednakowe wynagrodzenie.
W mojej ocenie komentarze te są nie do końca trafione. W praktyce skutek omawianego wymogu imigracyjnego może być nieco inny. Ograniczona zostanie bowiem możliwość zatrudniania cudzoziemców oficjalnie jedynie na część etatu i rozliczanie się na czarno za pozostałą część, a więc fikcyjne zaniżanie wynagrodzenia. Takie praktyki niestety często miały miejsce i prowadziły do tego, że pracownicy zagranicznego pochodzenia osiągali (przynajmniej oficjalnie) dochody na poziomie ledwie wystarczającym do utrzymania siebie oraz członków ich rodzin. Wprowadzenie omawianego wymogu, który w praktyce prowadzi do tego, że cudzoziemiec chcąc uzyskać zezwolenie na pobyt tymczasowy i pracę w Polsce, nie może zarabiać mniej niż minimalne wynagrodzenie, powinno do pewnego stopnia te praktyki ograniczyć. Nie można jednak zapominać, że wymóg dotyczy tylko cudzoziemców ubiegających się o zezwolenie jednolite, a więc osoby posiadające np. wizę i zezwolenie na pracę nadal będą mogły przy zatrudnieniu na część etatu otrzymywać wynagrodzenie jedynie na poziomie minimalnego wynagrodzenia proporcjonalnego do wymiaru etatu.
Tylko lepiej płatne stanowisko
Warto zwrócić uwagę na jeszcze jedną kwestię w kontekście analizowanego tematu. Mianowicie pracodawcy nie mogą doprowadzać do sytuacji, aby w przypadku zatrudniania na tym samym stanowisku dwóch pracowników – np. Brazylijczyka i Polaka, obu na 3/4 etatu – ten pierwszy, w celu spełnienia wymogów wynikających z ustawy o cudzoziemcach, otrzymywał wynagrodzenie w wysokości 3100 zł brutto, a ten drugi 2257,5 zł brutto. Zakładając, że nie występują istotne różnice w ich doświadczeniu, jakości pracy itp., byłoby to sprzeczne ze wspomnianą już wcześniej zasadą równego traktowania. Co ważne, omawiane różnice w przepisach imigracyjnych i zasadach ogólnych nie będą wystarczającym uzasadnieniem dla takiego rozróżnienia. Pracodawca nie jest bowiem obowiązany wypłacać zagranicznemu pracownikowi minimalnego wynagrodzenia niezależnie od wymiaru etatu, a jedynie pracownik, chcąc ubiegać się o określony rodzaj zezwolenia, jest zobowiązany wynagrodzenie na takim poziomie wykazać. Przepisy imigracyjne nakładają więc w tym zakresie dodatkowy obowiązek nie tyle na pracodawcę, ile na samych cudzoziemców – to oni będą musieli znaleźć odpowiednio dobrze płatną pracę. Warto jednak, aby także pracodawcy pamiętali o tej zmianie, co pozwoli uniknąć np. sytuacji wydania pracownikowi obcego pochodzenia negatywnej decyzji pobytowej z uwagi na niewykazanie wynagrodzenia na wymaganym poziomie.