Paula Nowak, prawniczka z kancelarii A. Sobczyk i Współpracownicy, Katedra Prawa Pracy i Polityki Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego

Czy przepisy już teraz umożliwiają pracodawcom weryfikowanie szczepień zatrudnionych, a nawet zobowiązywanie ich do zaszczepienia się? Nie trzeba dodatkowych ustaw?
Przy spełnieniu określonych wymogów jest to możliwe. Trzeba zwrócić uwagę na rozporządzenie ministra zdrowia z 22 kwietnia 2005 r. w sprawie szkodliwych czynników biologicznych dla zdrowia w środowisku pracy oraz ochrony zdrowia pracowników zawodowo narażonych na te czynniki. Zostało ono zmienione rozporządzeniem z 11 grudnia 2020 r., które weszło w życie 29 grudnia 2020 r., czyli w momencie, gdy dopiero rozpoczynał się program szczepień przeciw COVID-19. Zmiany polegały m.in. na dodaniu - w załączniku 1 do rozporządzenia - wirusa SARS-CoV-2 jako szkodliwego czynnika biologicznego, który może występować w środowisku pracy. Zakwalifikowano go do trzeciej grupy zagrożenia w czterostopniowej skali, a więc jako poważne ryzyko. Jednocześnie par. 16 ust. 2 tego rozporządzenia wskazuje, że pracodawca zleca wykonanie prac związanych z narażeniem na kontakt ze szkodliwym czynnikiem, zakwalifikowanym do trzeciej lub czwartej grupy zagrożenia, pracownikom właściwie zabezpieczonym, w tym uodpornionym przy użyciu dostępnych szczepionek.
Reklama
Czy to oznacza, że pracodawca może wymagać zaszczepienia od pracowników?
Jeśli w tworzonej przez siebie ocenie ryzyka zawodowego uzna, że pracownik jest narażony na kontakt z tym szkodliwym czynnikiem w trakcie wykonywania obowiązków, lub narażenie takie - w przypadku konkretnych rodzajów prac - zostało stwierdzone w akcie prawa, to pracodawca powinien dopuszczać do pracy wyłącznie podwładnych właściwie zabezpieczonych, w tym uodpornionych przy użyciu dostępnych szczepionek. Aby stwierdzić, czy przy danej pracy dochodzi do narażenia, trzeba posłużyć się wykazem prac narażających na działanie czynników biologicznych. Ma on osiem punktów, przy czym pierwsze siedem dotyczy konkretnych rodzajów prac, np. w rolnictwie i zakładach produkujących żywność, laboratoriach klinicznych itp. Ale ostatni, ósmy punkt ma charakter otwarty. Stanowi, że pracą w narażeniu jest także inna niż te wymienione, jeśli wynik oceny ryzyka zawodowego wskazuje, że czynniki biologiczne mogą być obecne przy jej wykonywaniu.

Reklama
Wirus SARS-CoV-2 jest powszechnym zagrożeniem, przy każdym rodzaju obowiązków służbowych.
Dokładnie. Z powodu tego wirusa mamy przecież ogłoszoną pandemię. Praktycznie każdy zatrudniony wykonuje pracę w narażeniu na niego. Z literalnej wykładni przepisów wynika więc, że pracodawca powinien uwzględniać ten czynnik w ocenie ryzyka zawodowego i zlecać pracę tylko tym, którzy są właściwie zabezpieczeni, czyli przyjęli szczepionki. Gdyby uznać, że właściwa jest wykładnia celowościowa, to można byłoby przyjąć, że pracą w narażeniu na omawiany czynnik jest tylko ta, w której zagrożenie zakażeniem jest większe, np. w kontakcie z klientami, w zespole z innymi osobami itp. To już kwestia interpretacji. Przy czym warto podkreślić, że wspomniany punkt ósmy, który rozszerza katalog prac w narażeniu na czynniki biologiczne, został znacznie „poluzowany” w wyniku zmian wprowadzonych 29 grudnia 2020 r.
Państwowa Inspekcja Pracy przestawiła w tej sprawie odmienną opinię.
W stanowisku z 1 lutego 2021 r. PIP dokonała własnej, celowościowej wykładni rozporządzenia, choć moim zdaniem niesłusznie zawężono tam zakres jego zastosowania. W swoim stanowisku PIP wyróżniła trzy rodzaje zakładów: po pierwsze - takie, w których występuje zamierzony kontakt z koronawirusem, jak w przypadku oddziałów szpitali leczących chorych na COVID-19 czy laboratoriów badających próbki z wymazów, po drugie - takie, w których kontakt jest wprawdzie niezamierzony, ale wysoce prawdopodobny ze względu na rodzaj wykonywanej działalności, jak w przypadku innych oddziałów szpitalnych czy pozostałych laboratoriów klinicznych i diagnostycznych, a po trzecie - wszystkie pozostałe zakłady, w których do kontaktu z koronawirusem może dojść w związku z występowaniem epidemii. Zdaniem PIP w przypadku prac niewyszczególnionych w załączniku 2 rozporządzenia narażenie na wirusa nie następuje w związku z procesem pracy, a wynika jedynie z ogólnej sytuacji epidemiologicznej w danym regionie i przypadkowych kontaktów z nosicielami - współpracownikami czy klientami, co do których nie należy odgórnie przyjmować, że stwarzają ryzyko zakażenia. Według PIP ocenę ryzyka zawodowego w oparciu o rozporządzenie należy więc przeprowadzać wyłącznie w dwóch pierwszych przypadkach. W mojej ocenie stanowisko to niesłusznie pomija ósmy punkt załącznika 2 do rozporządzenia, który otwiera katalog prac związanych z narażeniem na działanie czynników biologicznych, podczas gdy to właśnie w jego ramach mieści się większość sytuacji, które PIP uznała za „przypadkowe” narażenie na koronawirusa w zakładzie pracy.
Nie można pomijać ryzyk związanych np. z obsługą klienta?
Stwierdzenie, iż zakażenie się od obsługiwanego klienta czy od współpracownika nie jest związane z procesem pracy, jest nieuzasadnione. Należy raczej przyjąć, że ryzyko to jest ściśle związane z procesem pracy, który zakłada zaangażowanie większej liczby zatrudnionych lub kontakt z osobami spoza zakładu i pracownik wykonujący swoje obowiązki nie jest w stanie go uniknąć. Zwłaszcza w czasie epidemii, kiedy w sposób uzasadniony można zakładać, że część z tych osób jest nosicielami wirusa. Punkt ósmy załącznika 2 odnosi się wyłącznie do możliwości wystąpienia czynnika biologicznego w środowisku pracy, bez względu na jego pochodzenie. Powoływanie się przez PIP na zamierzoną obecność czynnika w zakładzie bądź obecność wynikającą z przedmiotu działalności jest więc powoływaniem się na przesłanki, które nie pojawiają się w tekście prawnym. W tym zakresie nie zgadzam się więc z opinią inspekcji. Dla mnie kluczowa jest ocena ryzyka zawodowego, której dokonuje pracodawca, biorąc pod uwagę warunki pracy na konkretnym stanowisku.
Po zmianach większego znaczenia w tym względzie nabrała ocena ryzyka zawodowego, czyli de facto decyzja pracodawcy.
Tak. Poprzednia wersja wspomnianego punktu ósmego zakładała, że pracą w narażeniu jest też ta świadczona „w innych okolicznościach niż wymienione w pkt 1-7, podczas której potwierdzone jest narażenie na działanie czynników biologicznych”. Czyli daną pracę, która nie jest wymieniona w pkt 1-7, można było uznać za tę wykonywaną w narażeniu, jeśli potwierdziły to badania środowiska pracy zapewnione przez firmę. Po zmianach, czyli od 29 grudnia 2020 r., wystarczy, że obecność czynnika szkodliwego będzie wskazana przez pracodawcę w ocenie ryzyka zawodowego.
To sugeruje, że intencją ustawodawcy była chęć ułatwienia firmom organizacji pracy w dobie pandemii i wykorzystania w tym celu informacji o szczepieniach.
Teoretycznie tak, ale w żaden sposób nie wynika to z uzasadnienia rozporządzenia zmieniającego przepisy od 29 grudnia 2020 r. Pominięto w nim całkowicie to, że z literalnego brzmienia przepisów wynika w praktyce możliwość wymagania szczepień i pytania o nie pracowników.
Co ma zrobić pracodawca, jeśli w ocenie ryzyka zawodowego wskaże zagrożenie wirusem SARS-CoV-2, a pracownik nie zgodzi się na przekazanie informacji o tym, czy się zaszczepił?
Kluczowe znaczenie ma w tym zakresie art. 16 ust. 2, zgodnie z którym do pracy w narażeniu na czynnik szkodliwy należy dopuścić wyłącznie osobę właściwie zabezpieczoną, w tym uodpornioną przy użyciu dostępnych szczepionek. Przepis ten można interpretować dwojako. Albo uznamy, że „właściwie zabezpieczony” jest tylko pracownik zaszczepiony, skoro dostępna jest szczepionka, albo że może być to także zatrudniony, który nie przyjął preparatu, ale stosujący inne rodzaje zabezpieczeń, obostrzeń itp. Kluczem jest więc przeprowadzenie odpowiedniej oceny ryzyka i wskazanie szczepienia jako środka zabezpieczenia wymaganego od pracownika na określonym stanowisku. Czyli pracodawca wskazuje przyjęcie preparatu jako adekwatny środek zabezpieczający zatrudnionego przed czynnikami ryzyka występującymi w jego pracy. Jeśli takie wymaganie zostało określone przez pracodawcę, to brak zaszczepienia lub informacji o przyjęciu preparatu oznacza, że zatrudniający nie jest w stanie wykonać obowiązku, który nakłada na niego rozporządzenie. Chodzi oczywiście o obowiązek zlecania pracy na danym stanowisku wyłącznie osobom właściwie zabezpieczonym, co wynika z par. 16 rozporządzenia.
Odmawiającego informacji można przenieść na inne stanowisko?
Tak, oczywiście na takie, które nie wymagałoby zaszczepienia.
A jeśli w firmie nie ma takiego stanowiska?
Można rozważyć rozwiązanie stosunku pracy z powodu obiektywnej niemożliwości dopuszczenia do danej pracy. To już nie jest kwestia uznaniowa, tylko konkretnych wymogów na konkretne stanowisko, którym zatrudniony nie jest w stanie się podporządkować. Oczywiście wyjątkiem jest sytuacja, gdy szczepienie nie jest wskazane z przyczyn medycznych - takie okoliczności wymagają zawsze szczególnej uwagi.
Czy problemem nie jest to, że omawiany tryb weryfikowania stanu zdrowotnego jest określony w rozporządzeniu? Przepisy chroniące prawo do prywatności oraz informacje o stanie zdrowia, w tym RODO, mają wyższą rangę.
Rozporządzenie jest aktem powszechnie obowiązującym. Wiąże pracodawców. Z kolei RODO jest aktem uniwersalnym dla wszystkich krajów UE. Nie jest dostosowane wyłącznie do jednego, krajowego systemu prawa, ale poprzez poszczególne przesłanki przetwarzania otwiera się na różne prawodawstwa krajów członkowskich. Moim zdaniem omawiane rozporządzenie nie jest sprzeczne z RODO. Pamiętajmy, że obowiązek różnych szczepień dla konkretnych grup zawodowych przewiduje m.in. ustawa o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi. Katalog takich szczepień też jest określony w rozporządzeniu, co nie powoduje większych kontrowersji.
Sejm pracował nad tzw. projektem posła Hoca, który miał - pośrednio - umożliwić weryfikację szczepień pracownika. Po co w takim razie taka ustawa, skoro jest już rozporządzenie?
Rozporządzenie i projektowana ustawa dotyczą różnych przypadków. To pierwsze obowiązuje na stałe, a nie tylko w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub epidemii. Na stałe określa zagrożenie danym czynnikiem, choć sposób jego oceny może się zmieniać w zależności od sytuacji epidemicznej. Z kolei celem ustawy jest - w pierwszym rzędzie - możliwość domagania się aktualnych wyników testów od pracowników. Przedstawienie certyfikatu zaszczepienia ma zwalniać z obowiązku testowania. Nie chodzi więc - jak w przypadku rozporządzenia - o obowiązki dotyczące konkretnych stanowisk pracy i występujących na nich ryzyk, ale raczej o możliwość reagowania w nagłym przypadku, jeśli np. sytuacja epidemiczna w firmie pogarsza się i chce ona sprawdzać status zdrowotny zatrudnionych.
Paula Nowak, prawniczka z kancelarii A. Sobczyk i Współpracownicy, Katedra Prawa Pracy i Polityki Społecznej Uniwersytetu Jagiellońskiego / Materiały prasowe