Jednym ze skutków pandemii jest uwidocznienie i pracodawcom, i pracownikom, jak bardzo pewne zastałe regulacje prawa pracy i ich wykładnia nie przystają do wyzwań współczesności. Takim przykładem jest wymóg formy pisemnej wszędzie tam, gdzie przepisy mówią o dokonaniu czynności na piśmie. A taki wymóg potwierdził Sąd Najwyższy w wyroku z 21 stycznia 2021 r., sygn. akt III PSKP 2/21. Sąd Najwyższy bowiem stwierdził, inspirując się uchwałą z innej epoki (uchwała z 19 maja 1978 r., sygn. V PZP 6/77), że nie można wykorzystać korespondencji e-mailowej do zawiadomienia organizacji związkowej o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy zawartej na czas nieokreślony (art. 38 par. 1 k.p.), ponieważ ustawa wymaga dokonania go „na piśmie”. Tym samym zaaprobował dominującą od lat, choć od dawna nieaktualną i nieprzystającą do stale zmieniającej się rzeczywistości tezę. Jest to o tyle kontrowersyjne, że naszym zdaniem ustawodawca w art. 38 par. 1 k.p. wcale nie przewidział wymogu formy pisemnej, pozwalając pracodawcy skutecznie poinformować o zamiarze wypowiedzenia pracownikowi umowy o pracę na piśmie. Rozróżnienie formy pisemnej i wymogu dokonania czynności na piśmie potwierdza zarówno literalna, jak i systemowa wykładnia przepisów (także prawa pracy). Wszędzie tam, gdzie prawo przewiduje (łagodniejszy) wymóg pisemności, nie trzeba dochowywać surowszej formy pisemnej i wystarczy np. wysłać e-mail. Dotyczy to również zamiaru konsultowania ze związkami zawodowymi wypowiedzenia umowy o pracę. Teorie przeciwne, aprobowane m.in. przez Sąd Najwyższy, nie mają uzasadnienia. Pracodawcy i pracownicy oczekują od ustawodawcy i sądów pomocnych rozwiązań, a nie kurczowego trzymania się rozwiązań sprzed kilkudziesięciu lat.

Prawo cywilne

Zgodnie z obowiązującymi od niedawna przepisami kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Dokumentem jest zaś nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią.
SN jednak stwierdził, że przedmiotowe konsultacje to instytucja szczególna, w pełni uregulowana w prawie pracy, zatem nie ma podstaw do stosowania prawa cywilnego. To nieprawda. Nie odbieramy tym konsultacjom prawno-pracowniczego charakteru sui generis, co nie oznacza jednak braku stosowania prawa cywilnego. Artykuł 300 k.p. – odsyłający do odpowiedniego stosowania kodeksu cywilnego – dotyczy materii nieuregulowanych w k.p., a taką niewątpliwie jest kwestia formy czynności prawnych. Nie ma w k.p. przepisów określających zasady dokonywania czynności prawnych z zakresu prawa pracy. Brak odpowiedniego stosowania szczegółowych przepisów dotyczących konkretnej instytucji nie uzasadnia rezygnacji z zasad i celów.
W odniesieniu do drugiego argumentu SN – dotyczącego wprowadzenia formy dokumentowej i ratio legis tej zmiany – należy zwrócić uwagę na cel wprowadzenia nowelizacji k.c. Jak czytamy w uzasadnieniu, „projekt miał opierać się na realnych możliwościach, a przepisy nie miały być regulacjami martwymi”. Równanie w skutkach formy pisemnej i wymogu pisemności stoi więc w sprzeczności z celami, którymi kierował się ustawodawca, zmieniając k.c.
SN uważa, że wprowadzenie w prawie cywilnym formy dokumentowej nie łączy się ze zmianą przepisów o formie pisemnej. Nie postulujemy przyjęcia wniosku o dorozumianej („przemyconej”) zmianie przepisów o formie pisemnej. Uważamy, że ustawodawca, posługując się sformułowaniem „na piśmie”, świadomie i z premedytacją normę z art. 38 k.p. z katalogu przepisów o formie pisemnej wyłączył.
Tylko w razie wymogu sporządzenia oświadczenia woli „w formie pisemnej” dokument będzie musiał przybrać postać pisma (spełnienie wymogu „na piśmie”) z własnoręcznym podpisem autora (dochowanie formy pisemnej). W przypadku wymogu pisemności wystarczy utrwalenie oświadczenia przy użyciu znaków alfabetu w formie zbliżonej do dokumentowej.

Argumenty językowe

Naszą tezę potwierdza literalna wykładnia prawa. Formę pisemną definiuje art. 78 k.c. zawierający przesłanki jej spełnienia. Wymogu zawarcia czegoś na piśmie natomiast ustawodawca nie definiuje, czyli należy go rozumieć w sposób zgodny z językiem powszechnym – pismo oznacza użycie znaków alfabetu w celu utrwalenia wypowiedzi. Zatem tekst sporządzony na komputerze, np. e-mail, będzie spełniał cechy pisemności, a formy pisemnej nie.
Poza tym, zakładając racjonalność ustawodawcy i ogólny zakaz stosowania synonimów w tekstach prawnych, należałoby przyjąć, że ustawodawca, domagając się formy pisemnej dla danej czynności, po prostu by ją wskazał expressis verbis w przepisach.
Specyfika prawa pracy
Za naszą tezą przemawia także to, że prawo pracy cechuje niski formalizm. Ustawodawca chce stworzyć ramy, pozwalając na samodzielne kreowanie relacji. W art. 38 par. 1 k.p. ustawodawcy nie chodzi więc o wprowadzenie sztywnej procedury i sankcjonowanie wszystkich od niej odstępstw, a jedynie osiągnięcie celu w postaci utrwalenia zawiadomienia na piśmie, tj. przy użyciu znaków alfabetu.
Podobne rozumowanie przedstawił SN w wyroku z 9 maja 2017 r. (sygn. akt I PK 157/16), uznając, że dochowanie wymogu pisemności jest możliwe w dowolnej formule piśmienniczej. Mimo że w rozpatrywanej sprawie nie sporządzono pisma będącego stricte zawiadomieniem, spełnia ono wymogi art. 38 par. 1 k.p., ponieważ umożliwia związkowi zapoznanie się z całokształtem okoliczności prowadzących do zamierzonego wypowiedzenia, dzięki czemu cel ustawodawcy został zrealizowany, co jest ważniejsze niż sztywne trzymanie się nieaktualizowanych od lat procedur.

Przykłady legislacyjne

Warto wskazać także na sformułowania używane poza prawem pracy. Przykładowo Krajowa Izba Odwoławcza wskazała (KIO 170/17), że m.in. znowelizowany art. 186 ust. 1 prawa zamówień publicznych zmienił dotychczasową formę przesyłanych oświadczeń przez wykreślenie sformułowania „na piśmie” na rzecz „w formie pisemnej”, a zmiana ta miała mieć determinujące znaczenie dla skutków składanych oświadczeń. Skoro więc na gruncie innej gałęzi prawa dla wywołania skutków prawnych konieczna była nowelizacja przepisów i wskazanie wprost na wymóg formy pisemnej, na gruncie prawa pracy również konieczna jest ingerencja ustawodawcy – zmiana nie zachodzi automatycznie.
Podobnie jest w art. 4121 kodeksu spółek handlowych regulującym kwestie pełnomocnictwa do uczestnictwa w walnym zgromadzeniu. Paragraf 1 wprost mówi o formie pisemnej, a par. 2 pozwala na udzielenie go „na piśmie”. Doktryna jest zgodna, że użyte tam określenie „na piśmie” nie jest synonimem „formy pisemnej” w rozumieniu art. 78 par. 1 k.c. i że wymóg ten można spełnić np. faksem (tak: P. Nazaruk w komentarzu do kodeksu cywilnego [„Kodeks cywilny. Komentarz”], oraz K. Oplustil).
Należy więc podzielić pogląd prof. Wojciecha J. Kocota, że zwykła forma pisemna z własnoręcznym podpisem czy forma papierowa to tylko przykłady „sporządzenia na piśmie” i można złożyć pisemne oświadczenia także w formie dokumentowej.

Czas płynie….

Nie można nie zauważyć, że zarówno brzmienie samego art. 38 k.p., jak i uchwała, na którą powołał się SN w omawianym wyroku, zostały ukształtowane kilkadziesiąt lat temu. Wtedy można było (choć bezpodstawnie) te dwa sporne pojęcia ze sobą utożsamiać, bo w praktyce nie występowały powszechne dziś nowoczesne nośniki danych. Również więc i wykładnia historyczna przemawia za przyjęciem proponowanych twierdzeń.
Istotą dominującej wykładni dynamicznej jest interpretacja przepisów prowadząca do ustalenia treści przepisu zgodnie ze zmieniającymi się warunkami społeczno-politycznymi. Treść normy ulega zmianie w czasie – wraz ze zmianą sytuacji. Informatyzacja zachodzących w gospodarce zjawisk i ciągle narastająca digitalizacja wymuszają podanie w wątpliwość obowiązujących pojęć i przepisów. Jeżeli współczesny ustawodawca nie zmienia norm obowiązujących od dawna, to opowiada się on za ich utrzymaniem i stosowaniem w nowych warunkach, co w omawianym przypadku oznacza, że dokonanie czynności na piśmie nie musi oznaczać zachowania formy pisemnej.
W błyskawicznie zmieniających się okolicznościach, gdzie technologia i praktyka obrotu wyprzedza normy prawne, obowiązkiem prawników jest dostrzeganie nowych tendencji interpretacyjnych i wychodzenie im naprzeciw. Ustawodawca potrzebuje sygnału, aby wprowadzić zmiany, dlatego wskazujemy na opisany tu problem. Trzeba się nim pilnie zająć, bo jak widać na przykładzie pracy zdalnej, przyjęcie odpowiednich rozwiązań prawnych trwa bardzo długo. Mamy nadzieję, że reakcja ustawodawcy na potrzeby praktyki dotyczące formy nie będzie spóźniona.
Warto przy tym dodać, że proponowane przez nas zmiany zmniejszą formalizm nie tylko dla pracodawców. W praktyce to najczęściej pracownicy proszą o poluzowanie wymogów formalnych i zezwolenie na wysłanie skanu lub e-maila. Pracownicy, zwłaszcza reprezentujący młode pokolenie, nie widzą sensu w drukowaniu kwitka, podpisywaniu go długopisem i wysyłaniu pocztą. Abstrahując od kwestii ekologicznych, absurdalna wydaje się im konieczność oczekiwania nawet tygodnia na dotarcie korespondencji do adresata, z czym prawo wiąże swoje skutki. Teraz, gdy większość pracowników pracuje zdalnie w odległości nawet kilkuset kilometrów od siedziby firmy, konieczność podróży i osobistego spotkania celem złożenia podpisu, np. pod aneksem do umowy, wydaje im się po prostu śmieszna.

opinie ekspertów

Postulat zmian uzasadniony - Adriana Kidawa, radca prawny, partner w kancelarii AKKG Gruszka Kidawa w Katowicach

W wyroku wydanym 21 stycznia 2021 r. SN jednoznacznie stwierdził, że tryb konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę z organizacją związkową uregulowany w art. 38 k.p. jest instytucją szczególną i kompleksowo opisaną w przepisach tej ustawy, nie ma więc konieczności odpowiedniego stosowania przepisów prawa cywilnego. W rozpatrywanej sprawie pracodawca przeprowadził konsultacje w formie wiadomości e-mail, a więc w formie dokumentowej. Na tej podstawie SN uznał, że złożone przez pracodawcę oświadczenie o wypowiedzeniu warunków pracy (które następnie przekształciło się w wypowiedzenie umowy o pracę) było wadliwe.
SN nie poczynił przy tym żadnych rozważań w przedmiocie zastrzeżenia formy pisemnej oraz formy na piśmie oraz możliwego rozróżnienia obu tych form. Jest to o tyle istotne, że art. 38 par. 1 kodeksu pracy wyraźnie stanowi o obowiązku zawiadomienia organizacji związkowej na piśmie.
W okresie pandemii trudno oczekiwać od pracodawców, że w celu ograniczenia rozprzestrzeniania się wirusa będą kierować pracowników do pracy z domu, ale już w celu rozwiązania z nimi stosunku pracy – będą ich wzywać do biura. W praktyce znacząco utrudnia to wypowiadanie umów o pracę. Jeżeli bowiem pracownik pracuje zdalnie i zostanie wezwany przez pracodawcę, to będzie przeczuwał, iż może to dotyczyć wręczenia mu wypowiedzenia. Tym samym będzie dążył do uniknięcia takiego spotkania i uniemożliwienia pracodawcy realizacji jego uprawnienia.
Stawianie wymogu zawiadomienia organizacji związkowej w tradycyjnej formie pisemnej, podczas gdy możliwe było dokonanie konsultacji w formie wiadomości e-mail, wydaje się nadmiernym formalizmem. W tych okolicznościach zasadne wydaje się sformułowanie postulatów de lege ferenda w przedmiocie upowszechnienia formy dokumentowej kosztem formy pisemnej. Analizowane orzeczenie SN może wywołać skutek zwiększenia formalizmu w sądach powszechnych, co dodatkowo utrudni dochodzenie roszczeń na drodze sądowej.

A może profil zaufany - Paweł Wyrębek, adwokat, associate w SSW Pragmatic Solutions

Wyrok potwierdził utrwaloną linię orzeczniczą SN, zgodnie z którą zawiadomienie organizacji związkowej o zamiarze wypowiedzenia umowy o pracę powinno nastąpić na piśmie i nie może być dokonane za pośrednictwem zwykłej korespondencji e-mail.
Z wyrokiem tym w obecnym stanie prawnym trudno polemizować. O formie czynności prawnych decydują przepisy kodeksu pracy, które w tym przypadku są precyzyjne. Brak dowolności, jeżeli chodzi o formę czynności prawnych w ramach stosunku pracy jest podyktowany ochroną pracownika.
Pamiętajmy jednak, że oprócz tradycyjnej formy pisemnej do dyspozycji mamy także formę elektroniczną, którą uznaje się za równoważną formie pisemnej, jeżeli dokument elektroniczny został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ostatni rok pokazał, że coraz więcej pracodawców przekonuje się do tej formy czynności prawnych.
Pewnym ograniczeniem wykorzystania elektronicznej formy czynności prawnej jest to, że wciąż niewielu pracowników posiada kwalifikowany podpis elektroniczny, gdyż za podpis taki trzeba zapłacić.
Alternatywą dla takiego podpisu mógłby być darmowy podpis zaufany, który powszechnie wykorzystuje się w kontaktach z administracją. Zrównanie tego podpisu z kwalifikowanym podpisem elektronicznym na gruncie prawa pracy wymagałoby jednak zmian prawa. Moim zdaniem warto o takie zmiany zabiegać. Skoro możemy wykorzystać podpis zaufany w kontaktach z np. urzędem skarbowym, to dlaczego nie moglibyśmy dopuścić jego wykorzystania w relacjach pomiędzy stronami stosunku pracy? ©℗

Nie mogło być innego wyroku - Wojciech Bigaj, radca prawny, BKB Baran Książek Bigaj

Pojęcia „pisemnie, na piśmie” użyte w tekście aktu prawnego nie mają potocznego znaczenia, należy bowiem tłumaczyć je z uwzględnieniem znaczenia prawnego. Wymóg pisemności pewnej czynności prawnej nie oznacza konieczności użycia papieru i długopisu, ale wymaga zachowania pisemnej formy czynności prawnej.
Pojęcie formy pisemnej nie jest zdefiniowane w kodeksie pracy. Formy czynności prawnych uregulowane są w kodeksie cywilnym, który może mieć w określonych w art. 300 k.p. sytuacjach odpowiednie zastosowanie do stosunku pracy.
Należy zwrócić uwagę, że Sąd Najwyższy odpowiadał na konkretne problemy prawne postawione przez wnoszącego skargę kasacyjną w uzasadnieniu wniosku o przyjęcie skargi kasacyjnej do rozpoznania. Z tego względu orzeczenie to nie zajmuje się analizą wszelkich możliwości w tym zakresie, a jedynie skupia się na ocenie możliwości zastosowania formy dokumentowej czynności prawnej, taką bowiem formą jest zwykła wiadomość e-mail nieopatrzona bezpiecznym kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym zakresie należy zgodzić się z SN, że rozwiązanie takie nie jest możliwe i zwykły e-mail nie oznacza dochowania wymogu formy pisemnej danej czynności prawnej.
Wymóg formy szczególnej, co podkreślił SN w orzeczeniu, nie ma na celu skomplikowania całego procesu, ale zapewnienie, że doszło do skutecznego złożenia oświadczenia woli oraz że złożyły je osoby właściwe i umocowane do tego. Zastąpienie wymogu własnoręcznego podpisu lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego zwykłym e-mailem (potoczną formą pisemną, a prawnie – formą dokumentową) może prowadzić do sytuacji, gdy nie będzie można ustalić, czy danego e-maila wysłał pracownik, czy też inna osoba, która miała dostęp do jego skrzynki pocztowej.
W mojej ocenie orzeczenie SN jest więc prawidłowe w rozpatrywanej sprawie i nie mogło być innego rozstrzygnięcia w tym konkretnym stanie faktycznym.

Wymagany kwalifikowany podpis - Agata Majewska, radca prawny, Ślązak, Zapiór i Partnerzy

Niewątpliwie część instytucji prawa pracy (jak chociażby wniosek pracownika o zwolnienie z pracy w celu załatwienia spraw osobistych) zasługuje na uproszczenie i możliwość innego niż forma pisemna sposobu zakomunikowania. Zwłaszcza że niewielki odsetek zatrudnionych posługuje się kwalifikowanym podpisem elektronicznym.
Są jednak takie czynności, dla których z uwagi na wagę i skutki prawne, jakie pociągają one za sobą, wymóg formy pisemnej, do której nie można zaliczyć e-mail (bo nie zawiera odręcznego podpisu autora lub ewentualnie podpisu kwalifikowanego), ma istotne znaczenie. Należy do nich chociażby przywołana konsultacja związkowa lub inne działania zmierzające do nawiązania, zmiany lub rozwiązania stosunku pracy.
Należy zwrócić uwagę, że ustawodawca nie zrównuje formy pisemnej i dokumentowej. Pierwsza z nich zachowana jest w razie złożenia przez autora oświadczenia woli swojego odręcznego podpisu pod dokumentem lub podpisanie go kwalifikowanym podpisem elektronicznym. W tym ostatnim przypadku konieczne jest również, by podpisany w ten sposób dokument zachował swą elektroniczną formę – jedynie wówczas posiada walor analogiczny do papierowego dokumentu zawierającego odręczny podpis. Forma dokumentowa (a więc w szczególności treść e-maila, SMS, faks) może zaś wywoływać oczekiwane skutki tylko w sytuacjach zastrzeżonych przez ustawodawcę.
Warto więc pamiętać, że aktualny stan prawny pozwala chociażby na zawarcie lub wypowiedzenie umowy o pracę (a więc także przeprowadzenie konsultacji związkowej w trybie art. 38 k.p. – jak wskazał SN) w formie e-mailowej – bez konieczności osobistej styczności lub angażowania kuriera. Wystarczające będzie dołączenie do treści takiego e-maila oświadczenia opatrzonego przypisanym do danej osoby kwalifikowanym podpisem elektronicznym i zaadresowanie do właściwego odbiorcy. Formą dokumentową jest bowiem sam e-mail, ale załącznik do niego, np. plik pdf podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym, spełnia już wymóg formy pisemnej.
Co jednak istotne – kwalifikowany podpis elektroniczny jest dziś w Polsce rozwiązaniem komercyjnym. Nie spełnia jego warunków m.in. profil zaufany, który służyć może do potwierdzania tożsamości przy załatwianiu spraw urzędowych.
Podstawa prawna
• art. 38 i art. 300 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320)
• art. 771 i art. 772 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740)
• art. 186 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129)
• art. 771 i art. 772 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740)