Po pierwsze jest wątpliwość, jak liczyć ten czas. Po drugie nie wiadomo, czy zmiana pracodawcy lub nowe warunki zatrudnienia wymuszają zmiany w dokumencie. I najważniejsze: czy niepodjęcie działań w tym zakresie może się skończyć jego cofnięciem?
Niebieska Karta UE to zezwolenie dla cudzoziemca na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji. Uzyskanie Niebieskiej Karty wymaga od cudzoziemców spełnienia wyższych wymogów w porównaniu ze zwykłym zezwoleniem na pobyt czasowy i pracę, w szczególności dotyczących kwalifikacji zawodowych, ale wiąże się też z dodatkowymi przywilejami. Przede wszystkim po upływie dwóch lat pobytu w Polsce na podstawie tego dokumentu jego posiadacz uzyskuje szerszy dostęp do rynku pracy. Może zmienić warunki zatrudnienia lub pracodawcę bez konieczności uzyskiwania nowego zezwolenia. Jednak interpretacja przepisów ustawy z 12 grudnia 2003 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 35) dotyczących karty nastręcza wątpliwości.
Maksymalnie na trzy lata
Pierwszym problemem jest to, jak należy liczyć okres dwóch lat, po którym zmiana pracodawcy nie wymaga nowego zezwolenia. Niebieska Karta, tak jak inne zezwolenia na pobyt czasowy, wydawana jest każdorazowo na maksymalnie trzy lata, po którym to czasie cudzoziemiec może uzyskać kolejną Niebieską Kartę. Powstaje więc pytanie, czy przywilej swobodnej zmiany warunków zatrudnienia lub pracodawcy uzyskany po dwóch latach pobytu na podstawie pierwszej Niebieskiej Karty „przechodzi” na nową Niebieską Kartę i obowiązuje od samego początku jej obowiązywania, czy może ustaje wraz z wygaśnięciem pierwszego dokumentu, aby „odrodzić się” dopiero po dwóch latach pobytu na podstawie nowej karty.
Przepisy ustawy o cudzoziemcach nie dają wprost odpowiedzi na to pytanie. Jednak przy uwzględnieniu celu, jakiemu omawiane zezwolenie ma służyć, oraz przepisów unijnej dyrektywy nr 2009/50/WE z 25 maja 2009 r. w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu podjęcia pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji, które polska ustawa implementuje, należy jednoznacznie wybrać odpowiedź pierwszą. Pracownik zagraniczny przebywający w Polsce na podstawie drugiej (i kolejnej) Niebieskiej Karty może w każdej chwili zmienić pracodawcę bez uprzedniego ubiegania się o zgodę urzędu, jeżeli tylko jego łączny pobyt na podstawie wszystkich posiadanych takich kart przekracza dwa lata.
Przeciwny pogląd oznaczałby przyznanie posiadaczowi dokumentu przywileju swobodnego dostępu do polskiego rynku pracy każdorazowo na jeden rok (tzn. ostatni z trzech lat ważności wydanej Niebieskiej Karty), po którym to przywilej ten byłby odbierany. Trudno wskazać cel, jaki miałby przyświecać takiemu rozwiązaniu. Nie ulega wątpliwości, że w znacznym stopniu przekreślałoby to atrakcyjność karty dla wysoko wykwalifikowanych pracowników z zagranicy. Dyrektywa posługuje się wprawdzie sformułowaniem „pierwszych dwóch lat legalnego zatrudnienia” (a nie „pierwszych dwóch lat pobytu”) w odniesieniu do okresu, po jakim następuje rozszerzenie dostępu do rynku pracy dla posiadacza karty, nie ulega jednak wątpliwości, że w jej zamyśle dostęp do rynku pracy ma ulegać stopniowemu jednokierunkowemu poszerzeniu, a nie cyklicznie rozszerzać się i zwężać.
Prawo czy obowiązek
Kolejne problemy wywołuje przepis przewidujący możliwość zmiany treści Niebieskiej Karty decyzją urzędu w przypadku zmiany przez cudzoziemca pracodawcy lub warunków zatrudnienia. W karcie wskazany jest konkretny pracodawca, stanowisko i próg wynagrodzenia, a to wszystko składa się na warunki legalnego wykonywania przez cudzoziemca pracy w Polsce. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach zezwolenie na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji „może być w każdym czasie, na wniosek cudzoziemca, zmienione przez wojewodę właściwego ze względu na miejsce aktualnego pobytu cudzoziemca, jeżeli cudzoziemiec zamierza rozpocząć wykonywanie pracy u innego podmiotu niż określony w zezwoleniu, zamierza zmienić stanowisko lub będzie otrzymywać niższe wynagrodzenie niż określone w zezwoleniu”. Przepis zdaje się ustanawiać jedynie prawo (a nie obowiązek) ubiegania się o zmianę treści Niebieskiej Karty. Jednak w świetle dalszych przepisów ustawy nie ulega wątpliwości, że w okresie pierwszych dwóch lat pobytu w Polsce na podstawie Niebieskiej Karty skorzystanie z tego prawa jest konieczne, aby cudzoziemiec mógł wykonywać pracę na zmienionych warunkach czy u innego pracodawcy legalnie. Drugi ustęp cytowanego artykułu stanowi bowiem wprost, że w okresie pierwszych dwóch lat pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia [na pobyt czasowy w celu wykonywania pracy w zawodzie wymagającym wysokich kwalifikacji ‒ przyp. aut.]: 1) cudzoziemiec nie może rozpocząć wykonywania pracy u innego podmiotu niż określony w zezwoleniu, 2) cudzoziemiec nie może zmienić stanowiska, na jakim jest zatrudniony, 3) cudzoziemcowi nie można wypłacać wynagrodzenia niższego niż określone w zezwoleniu ‒ bez zmiany tego zezwolenia.
Pytanie, jakie się nasuwa, brzmi zatem – czy w razie zmiany warunków zatrudnienia lub pracodawcy po upływie dwóch lat pobytu w Polsce na podstawie Niebieskiej Karty cudzoziemiec powinien również wystąpić do urzędu wojewódzkiego o zmianę treści już posiadanego dokumentu? Argumentem na rzecz takiego poglądu może być sformułowanie „w każdym czasie” użyte w cytowanym wyżej art. 135 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach („w każdym czasie” to znaczy zarówno w ciągu pierwszych dwóch lat pobytu w Polsce na podstawie Niebieskiej Karty, jak i po upływie tych pierwszych dwóch lat). Idąc tym tokiem rozumowania, można wysnuć wniosek, że zmiana pracodawcy lub warunków zatrudnienia cudzoziemca w każdym czasie wymaga uzyskania zmiany zezwolenia. Wniosek ten należy jednak kategorycznie zdyskwalifikować z uwagi na dosłowne brzmienie cytowanego wyżej art. 135 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach. Skoro przepis mówi, że w okresie pierwszych dwóch lat pobytu w Polsce na podstawie karty cudzoziemiec nie może zmienić pracy lub stanowiska bez zmiany zezwolenia, to a contrario należy uznać, że po upływie tych pierwszych dwóch lat jak najbardziej może to zrobić.
Słuszna wydaje się inna odpowiedź – po dwóch latach pobytu w Polsce na podstawie Niebieskiej Karty cudzoziemiec, który zmienia stanowisko lub pracodawcę, powinien wystąpić o zmianę treści posiadanej decyzji. Jednak nie jest konieczne, aby zmiana ta dokonała się jeszcze przed rozpoczęciem nowej pracy. Wystąpienie o zmianę Niebieskiej Karty jest obowiązkiem cudzoziemca, ale jego spełnienie nie jest warunkiem legalności podjęcia pracy na zmienionym stanowisku lub u nowego pracodawcy. Taki pogląd pozwala sensownie pogodzić sformułowanie „w każdym czasie” zawarte w art. 135 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach ze stanowiskiem przyjmującym bezwarunkową liberalizację dostępu do rynku pracy po upływie pierwszych dwóch lat pobytu na podstawie Niebieskiej Karty. Jest on również spójny z systematyką przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1409; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2400) regulującej zasady wykonywania pracy przez cudzoziemców w Polsce. Przepisy te bowiem dopuszczają wykonywanie pracy w Polsce przez cudzoziemców mających stosowne zezwolenie wyłącznie „na warunkach określonych w tym zezwoleniu”. W tym ujęciu niezgodność między warunkami pracy wykonywanej przez cudzoziemca posiadacza Niebieskiej Karty, przebywającego na jej podstawie w Polsce dłużej niż dwa lata, jest sytuacją wyjątkową i przejściową, niepodważającą ogólnej zasady.
Jaka sankcja
To jednak nie koniec wątpliwości. Przyjęcie powyższego poglądu nasuwa kolejne pytanie – jakie są konsekwencje niewystąpienia o zmianę Niebieskiej Karty w razie zmiany warunków zatrudnienia lub pracodawcy po upływie dwóch lat pobytu w Polsce na jej podstawie? Nie można wykluczyć stanowiska, że utrzymująca się niezgodność między treścią posiadanej Niebieskiej Karty a faktycznymi warunkami wykonywanej pracy przesądzi o tym, że zezwolenie zostanie cofnięte, bo ustał cel pobytu cudzoziemca w Polsce. Podejście to jest dość rygorystyczne, jednak wydaje się, że alternatywą byłoby uznanie omawianego obowiązku za nieobarczony jakąkolwiek sankcją.
Uwzględniając wszystkie wątpliwości, wydaje się, że najwłaściwszym, a zarazem najbezpieczniejszym podejściem jest występowanie o zmianę Niebieskiej Karty w razie zmiany warunków pracy lub pracodawcy również po przepracowaniu dwóch lat na jej podstawie. Warto dodać, że temu poglądowi odpowiada praktyka urzędów wojewódzkich, które przyjmują i rozpoznają pozytywnie wnioski o zmianę karty złożone przez cudzoziemców przebywających w Polsce na podstawie Niebieskiej Karty już ponad dwa lata. Gdyby zmiana treści karty po upływie dwóch lat pobytu w Polsce na jej podstawie nie miała żadnego wpływu na prawa jej posiadacza, a zarazem nie służyła realizacji żadnego obowiązku, to wydaje się, że wnioski o jej dokonanie jako bezprzedmiotowe nie powinny byłyby być w ogóle rozpatrywane.
Uwaga! Powyższe pytania zadaliśmy resortowi pracy. Stanowisko ministerstwa opublikujemy zaraz po tym, gdy je otrzymamy.