Epidemia COVID-19, a przynajmniej jej III fala, wydaje się w odwrocie. Dlatego niektóre firmy już się przygotowują do pracy stacjonarnej. Na razie od strony formalnej. Stąd pytania, wątpliwości i obawy o zarzut dyskryminacji. Nie wszystkich pracowników chcą bowiem traktować tak samo.
Przy czym pracodawcy, którzy chcą podzielić załogę na zaszczepionych oraz niezaszczepionych i pracę w biurze umożliwić (albo nakazać) tylko tym, którzy szczepieniu się poddali, nie wykazują złej woli. Robią to w trosce o zdrowie. Problem jednak w tym, że zatrudnieni, którzy pracy zdalnej mają dość, ale szczepić się nie powinni (np. ozdrowieńcy przez jakiś czas po chorobie) lub tego nie chcą, mogą się czuć tym dyskryminowani, bo przecież szczepienie jest dobrowolne. Podobnie dyskryminowani mogą poczuć się ci, którzy pracę zdalną akurat cenią, a pracodawca nie wyraża na nią zgody, bo skoro są zaszczepieni, to nie stanowią zagrożenia dla współpracowników. Kto ma rację? Czy wolno różnicować pracowników, organizując powrót do pracy stacjonarnej?
Joanna Śliwińska
opinie ekspertów
Łukasz Kuczkowski, radca prawny, partner w kancelarii Raczkowski sp.k.
Obecnie praca zdalna jest wykonywana na podstawie polecenia służbowego pracodawcy, które w każdym momencie może zostać odwo łane, co będzie oznaczało powrót pracownika do jego standardowego miejsca pracy, np. biura. Praca zdalna została wprowadzona w celu ograniczenia ryzyka za każenia SAES-CoV-2. Brak kontaktów między pracow nikami miał zwiększać ich bezpieczeństwo – pracownicy w łatwy sposób mogli bowiem kontrolować swoje kontakty i w ten sposób ograniczyć ryzyko choroby.
Szczepionki istotnie zmniejszyły jednak poziom tego ryzyka, dlatego pracodawca ma prawo umożliwić pracownikom zaszczepionym – z ich inicjatywy – powrót do biura. Kryterium dozwolonego różnicowania pracowników będzie tutaj kryterium bezpieczeństwa zdrowotnego, tj. poziom zagrożenia dla zdrowia innych pracowników/współpracowników powodowany przez daną osobę. Z tego też względu pracodawca może ograniczyć możliwość korzystania z biura tylko do osób zaszczepionych.
Należy jednak pamiętać, że z medycznego punktu widzenia, biorąc pod uwagę kwestię bezpieczeństwa publicznego, tak samo jak zaszczepionych traktuje się tzw. ozdrowieńców, czyli osoby, które przeszły koronawirusa, oraz osoby z niedawno zrobionym negatywnym testem. Dlatego też, aby uniknąć zarzutu dyskryminacji, należałoby również tym osobom umożliwić powrót do biura i zakończenie pracy zdalnej.
Ze względu na kryterium bezpieczeństwa zdrowotnego możliwością pracy w biurze powinny być objęte wyłącznie osoby zaszczepione, ozdrowieńcy i z negatywnym testem. Wszelkie hybrydowe rozwiązania, zakładające również pracę osób niezaszczepionych w tym samym czasie, nie wchodzą w grę, bo nie uda się wówczas zapewnić wysokiego poziomu bezpieczeństwa.
Z drugiej strony należy pamiętać, że szczepionka, jak się wydaje, nie chroni w pełni przed zarażeniem koronawirusem lub transmisją wirusa na inną osobę. Znane są przypadki zachorowania osoby zaszczepionej, a nawet jej śmierci. Stan ozdrowienia też nie trwa w nieskończoność, zaś testy nie mają 100 proc. dokładności. Nie można zatem wykluczyć, że dojdzie do zarażenia osoby, która została dopuszczona do pracy w biurze, co w określonych okolicznościach może kreować odpowiedzialność pracodawcy. Nie należy zatem rezygnować z innych środków przeciwdziałania wirusowi, w tym z tych, które wprost wynikają z obowiązujących przepisów (maseczki, płyny, separacja stanowisk pracy, itp.).
Zmiana organizacji pracy ze względu na kryterium bezpieczeństwa zdrowotnego oznacza również przetwarzanie przez pracodawcę informacji o szczepieniu lub stanie zdrowia pracownika. Ze względu na to, że są to dane medyczne szczególnej kategorii, ich przetwarzanie przez pracodawcę byłoby możliwe jedynie wtedy, gdyby inicjatywa pracy w biurze w miejscu pracy zdalnej wychodziła od pracownika i to sam pracownik, z własnej inicjatywy, przekazywałby pracodawcy informacje medyczne w celu umożliwienia sobie pracy w biurze. Ze względów na RODO jest to zatem duże wyzwanie, bo z formalnego punktu widzenia można podnosić, że inicjatywa pracy w biurze pochodzi jednak od pracodawcy.
Należy zauważyć, że co do zasady pracodawca nie może zapytać pracownika, czy jest zaszczepiony, bo nie ma podstaw do przetwarzania takich danych. Wyjątek dotyczy osób zatrudnionych w warunkach zagrożenia czynnikiem biologicznym w postaci Sars-Cov-2. Jeżeli z oceny ryzyka zawodowego wynika, że pracownik jest zatrudniony w takich warunkach i pracodawca uzna, że szczepienie jest jednym ze sposobów eliminacji tego zagrożenia, to ma podstawy zapytać pracownika o szczepienia. Choć nadal nie może pracownika do tych szczepień przymusić.
Wojciech Bigaj, radca prawny, BKB Baran Książek Bigaj
Ostatni projekt zmian w kodeksie pracy dotyczący pracy zdalnej przewiduje, że pracodawca może polecić pracę zdalną w dwóch przypadkach, a mianowicie:
• tak jak obecnie w okresie pandemii (stan epidemii, stan zagrożenia epidemicznego, stan nadzwyczajny) i do trzech miesięcy po jego ustaniu;
• w przypadku gdy jest to niezbędne ze względu na obowiązek pracodawcy zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy.
Poza tymi przypadkami praca zdalna wymaga wniosku pracownika lub porozumienia pracownika z pracodawcą w tym zakresie. Należy więc zauważyć, że w przypadku gdy w grę wchodzi zapewnienie bezpiecznych i higienicznych warunków pracy, okoliczność, że dana niezaszczepiona osoba może w sposób istotny zwiększać ryzyko i możliwość przenoszenia choroby, to w świetle tych regulacji możliwe będzie zezwolenie na powrót do pracy na terenie zakładu pracy lub biura wyłącznie tym osobom, które zapewniają bezpieczne i higieniczne warunki pracy, a więc przede wszystkim osoby zaszczepione.
Pracodawca w oparciu o projektowany art. 6719 par. 3 kodeksu pracy będzie mógł bowiem polecić wykonywanie pracy zdalnej przede wszystkim pracownikom, którzy nie gwarantują odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa ich obecności na terenie zakładu pracy lub biura, m.in. ze względu na brak szczepienia, a tym samym istotne ryzyko zarażenia zarówno siebie, jak i współpracowników.
Nie można w tym przypadku mówić także o ewentualnej dyskryminacji przeciwników szczepień, ponieważ różnicowanie osób dobieranych do pracy zdalnej odbywać się będzie z wykorzystaniem obiektywnego kryterium (bezpieczeństwa dla współpracujących). Przy tak postawionym kryterium można dopuścić do pracy stacjonarnej (w zakładzie pracy, biurze) osoby niezaszczepione, ale gwarantujące niższy poziom zagrożenia (np. ozdrowieńców, zwłaszcza takich, którzy przeszli COVID-19 więcej niż raz). Ponadto kryterium to będzie wynikać wprost z przepisów prawa, a więc będzie de facto kryterium ustawowym, co dodatkowo wzmacnia przedstawioną wykładnię.
Jeśli chodzi natomiast o pytanie, czy pracodawca może zapytać pracownika wprost, czy jest zaszczepiony, to w mojej ocenie pracodawca nie ma żadnej podstawy prawnej do pytania pracowników o fakt poddania się szczepieniu na COVID-19 lub nie. Byłoby to de facto przetwarzanie danych wrażliwych związanych ze sferą prywatności i zdrowia pracownika, które nie jest możliwe bez konkretnej regulacji prawnej nadającej pracodawcy takie uprawnienie.
dr Magdalena Zwolińska, partner, NGL Wiater sp.k.
Różnicowanie warunków pracy pracowników zaszczepionych i niezaszczepionych budzi kontrowersje. Zawarty w kodeksie pracy katalog kryteriów dyskryminacyjnych jest otwarty. Zgodnie z art. 183a kodeksu pracy pracownicy powinni być równo traktowani w zakresie nawiązania i rozwiązania stosunku pracy, awansowania, dostępu do szkolenia w celu podnoszenia kwalifikacji zawodowych i warunków zatrudnienia. Różnicowanie pracowników według sposobu wykonywania pracy, np. polecenie jednym pracy w biurze, a innym pracy w domu, jest różnicowaniem warunków zatrudnienia. Dlatego dobór pracowników do pracy zdalnej powinien się odbywać w oparciu o obiektywne i sprawiedliwe kryteria. Problem się pojawi w tych zakładach pracy, które ustalają stałą grupę pracowników wykonujących pracę z biura i stałą grupę wykonującą pracę zdalnie. W takiej sytuacji pojawi się pokusa, żeby do pracy zdalnej wysłać pracowników, którzy nie są zaszczepieni, z powołaniem się na spoczywający na pracodawcy obowiązek zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Może się jednak okazać, że ta pozornie neutralna decyzja doprowadzi do sytuacji, w której pracownik niezaszczepiony będzie pozbawiony możliwości przebywania w biurze, pozbawiony osobistego kontaktu ze współpracownikami z uwagi na swój stan zdrowia. Nie można bowiem wykluczyć, że pracownik nie zaszczepił się z powodu przeciwwskazań zdrowotnych i okaże się, że ze względu na stan zdrowia stale pracuje zdalnie. W takim przypadku będzie mógł twierdzić, że jest dyskryminowany.
W tym kontekście pojawia się jeszcze jedno istotne zagadnienie – czy pracodawca ma prawo przetwarzać dane o szczepieniu. Bez wiedzy o tym, kto jest zaszczepiony, a kto nie poddał się szczepieniu, nie będzie możliwe wybieranie pracowników do pracy zdalnej w oparciu na tym kryterium. Dane o szczepieniu są to bez wątpienia dane, do przetwarzania których niezbędna jest szczególna podstawa. W mojej ocenie wątpliwe jest przetwarzanie przez pracodawcę danych o szczepieniu w celu organizacji pracy zdalnej.
