W ubiegłym tygodniu portal Money.pl poinformował o pierwszych przypadkach, kiedy to pracownice – nauczycielka i przedszkolanka – zostały zwolnione z pracy z tego powodu, że nie zaszczepiły się przeciwko COVID-19. To, że takie sytuacje będą mieć miejsce w praktyce, było tylko kwestią czasu. I nie ulega wątpliwości, że z upływem czasu będzie ich tym więcej, im więcej grup osób zatrudnionych będzie poddawanych procedurze szczepień. Ale czy pracodawca w ogóle ma prawo do tego, by zwolnić z pracy osobę, która nie poddała się szczepieniu? To pytanie coraz częściej przewija się w dyskursie publicznym. O odpowiedź na nie poprosiliśmy ekspertów. Nasza analiza obowiązujących przepisów i problemów prawnych związanych z kwestią szczepień nie daje niestety jednoznacznych odpowiedzi. Prawnicy zwracają uwagę, że ocena tego, czy taka decyzja została podjęta zasadnie, to bardzo delikatna kwestia.
Przede wszystkim ocenę tę utrudnia to, że szczepienia przeciwko COVID-19 nie są obowiązkowe. Taki status dotyczy tylko nielicznych procedur szczepiennych (np. przeciwko tężcowi, WZW typu B, a od 1 stycznia b.r. – rotawirusom). Obowiązek poddania się wybranym szczepieniom mają też niektóre grupy pracowników (na podstawie rozporządzenia Rady Ministrów z 3 stycznia 2012 r., Dz.U. poz. 40), ale nie dotyczy on COVID-19. Dlatego część ekspertów zdecydowanie stwierdza, że nie można karać pracownika za to, że nie poddał się szczepieniu, które jest dobrowolne. Są jednak i tacy, którzy uznają, że niezależnie od tego, czy szczepienie jest obowiązkowe czy też nie, pracodawca musi oceniać poziom bezpieczeństwa pracy w zakładzie i w oparciu o występujące ryzyko podejmować decyzje mające na celu ochronę zdrowia i życia zatrudnionych. I w pewnych przypadkach jedną z takich decyzji – jak przekonują – może być ta o dalszym niezatrudnianiu osoby, która stwarza większe ryzyko zakażenia niż inni zatrudnieni.
– Formuła dobrowolności szczepień nie uchyla obowiązków pracowniczych, jak choćby dbania o dobro zakładu pracy. A pracownik w miarę realnych możliwości powinien współdziałać w tym zakresie z pracodawcą – twierdzi Grzegorz Ruszczyk, radca prawny, partner w kancelarii Zawirska Ruszczyk Gąsior – radcowie prawni i adwokaci.
Ci eksperci, którzy dopuszczają możliwość zwolnienia, jednogłośnie opowiadają się za tym, że właściwym sposobem rozstania z pracownikiem może być tu tylko wypowiedzenie dokonane przez pracodawcę (ewentualnie porozumienie stron – w sprawie nauczycielki, o której mowa na wstępie, pracodawca doprowadził do zawarcia porozumienia rozwiązującego stosunek pracy, czym zapewnił sobie gwarancję, że pracownik nie odwoła się do sądu pracy). Prawnicy wykluczają natomiast zwolnienie dyscyplinarne.
Problematyczne zapytanie
Aby zwolnić, pracodawca musi wiedzieć, że pracownik nie poddał się procedurze zaszczepienia. Tymczasem problematyczne okazuje się już samo uzyskanie informacji na ten temat. Od pewnego czasu trwają spory o to, czy pracodawca w ogóle może pozyskiwać takie informacje i czy mógłby domagać się ich potwierdzenia, np. poprzez przedłożenie zaświadczenia o szczepieniu.
– W mojej ocenie jest do tego uprawniony. Będzie to uzasadnione koniecznością realizacji obowiązku, jakim jest ochrona życia i zdrowia pracowników. Należy bowiem pamiętać, że z tym obowiązkiem pracodawcy są skorelowane też powinności pracowników w tym zakresie – twierdzi Sławomir Paruch, radca prawny, partner założyciel PCS | Littler.
Przeciwnego zdania jest natomiast Wojciech Bigaj, radca prawny z kancelarii BKB Baran Książek Bigaj. Uważa on, że pracodawca nie ma podstawy prawnej, aby wymagać potwierdzenia poddania się szczepieniu. – Jest to ingerencja w sferę prywatną – zdrowia pracownika – wymagająca przetwarzania danych wrażliwych, do czego potrzebna jest konkretna podstawa prawna. A jej brak uniemożliwia pozyskiwanie takich informacji od zatrudnionego – przekonuje mec. Bigaj.
Wyciągnięcie konsekwencji
Nie ulega jednak wątpliwości, że pracodawcy, którzy rozstali się z niezaszczepionymi pracownikami, musieli się o tym tak czy inaczej dowiedzieć. Abstrahując od tego, czy faktycznie mieli podstawę do uzyskania tej informacji, faktem pozostaje rozwiązanie umowy o pracę z osobami, które odmówiły przyjęcia szczepionki przeciwko COVID-19. Ale czy prawo im na to pozwala?
– Moim zdaniem brak zaszczepienia się pracownika nie może stanowić podstawy do rozwiązania umowy o pracę i to zarówno za wypowiedzeniem, jak i tym bardziej bez wypowiedzenia. Wynika to z tego, że szczepienia przeciwko COVID-19 nie są obowiązkowe, a zatem nie ma podstawy prawnej do wymagania przez pracodawcę od pracownika poddania się szczepieniu – uważa Wojciech Bigaj. Ekspert podkreśla, że w tym przypadku pracownik nie ma żadnego wpływu na udział w szczepieniu, poza możliwością zgłoszenia się do programu. W związku z tym nie można wydać mu polecenia zaszczepienia się, albowiem –zgodnie z rzymską paremią impossibilium nulla obligatio est – nie można nikogo zobowiązać do czynienia niemożliwego. – Skoro więc pracownik nie ma obowiązku szczepienia oraz nie mógłby wykonać takiego polecenia w terminie zależnym od swojej decyzji, to nie można próbować wyciągać tego typu konsekwencji w stosunku do tych osób, które się nie zaszczepią – przekonuje.
Możliwości rozwiązania umowy z pracownikiem, który nie poddał się szczepieniu na koronawirusa, nie wyklucza natomiast Grzegorz Ruszczyk. Zastrzega jednak, że zależeć to będzie od konkretnych okoliczności. – Jednym z podstawowych obowiązków każdego pracownika jest dbanie o dobro zakładu pracy czy też zasada lojalności wobec pracodawcy. Jest też obowiązek zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy. Możliwość rozwiązania umowy z powodu braku szczepienia będzie najczęściej wiązać się z naruszeniem powyższych obowiązków – stwierdza. Jego zdaniem taka możliwość jest również ściśle związana z poziomem narażenia na szkodliwy czynnik, jakim jest wirus SARS-CoV-2. – Im wyższe ryzyko jego wystąpienia w zakładzie pracy, tym większa szansa na skuteczność rozwiązania umowy z powodu braku szczepienia – zauważa.
Z kolei Sławomir Paruch podkreśla, że odpowiedź na powyższe pytanie nie jest oczywista. – Z jednej strony pracodawca nie ma narzędzi, aby zmusić pracownika do poddania się szczepieniu i nie może go zmusić. Pracownik zawsze może odmówić. Z drugiej jednak pracodawca ma obowiązek zapewnić bezpieczne i higieniczne warunki pracy oraz chronić życie i zdrowie swoich pracowników, wykorzystując m.in. dostępne zdobycze nauki i techniki. Jednym z takich narzędzi jest właśnie szczepionka – stwierdza. Prawnik uważa, że jeżeli pracownik nie poddaje się szczepieniu, nie mając do tego uzasadnienia (np. ze względów zdrowotnych czy nabycia odporności po wcześniejszym przejściu zakażenia), to w interesie ogółu pracowników pracodawca musi podjąć działania zmierzające do realizacji ww. obowiązków w zakresie bhp – wskazuje. ©℗
Czy to już dyskryminacja
Pojawiają się wątpliwości co do tego, czy zwolnienie pracownika, który nie zaszczepił się przeciwko COVID-19, może stanowić formę dyskryminacji. I tu również zdania wśród ekspertów są podzielone.
– Takie działanie może nosić znamiona dyskryminacji pośredniej, np. ze względu na światopogląd – uważa Wojciech Bigaj, radca prawny z kancelarii BKB Baran Książek Bigaj. Zwraca przy tym uwagę, że np. niektóre wyznania nie akceptują pewnych procedur leczniczych.
Oczywiście jakakolwiek dyskryminacja, w tym również ze względu na stan zdrowia, jest niedopuszczalna. – Tu jednak nie chodzi o to, czy pracownik jest zdrowy czy chory. Chodzi o jego postawę, która może zagrażać innym – twierdzi Grzegorz Ruszczyk, radca prawny, partner w kancelarii Zawirska Ruszczyk Gąsior – radcowie prawni i adwokaci. Zatem jego zdaniem nie ma mowy o dyskryminacji, jeżeli rodzaj lub warunki wykonywania pracy powodują, że szczepienie stanowi rzeczywiste i decydujące wymaganie zawodowe stawiane pracownikowi. A pracodawca ma prawo podjąć proporcjonalne działania, aby zapewnić bezpieczeństwo zakładu pracy i oczekiwać współpracy w tym zakresie ze strony pracownika.
Przeciwny traktowaniu omawianej sytuacji jako co do zasady formy dyskryminacji jest również Paweł Sych, radca prawny, starszy prawnik w PCS Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global. – Niepoddanie się szczepieniu jest obiektywną przyczyną związaną z obowiązkiem ochrony życia i zdrowia pracowników i nie powinno być oceniane jako przesłanka dyskryminacyjna – wskazuje. ©℗
Wiele różnych powodów
Dopuszczalność zwolnienia osoby, która nie poddała się szczepieniu przeciwko COVID-19, nie może być więc oceniana zero-jedynkowo. Przy podejmowaniu decyzji o rozstaniu z pracownikiem (jeśli przyjmujemy pogląd o dopuszczalności takiego zwolnienia) istotne będą zwłaszcza motywy, jakimi kieruje się on przy odmowie poddania się szczepieniu. Poza samą kwestią światopoglądową (a więc np. sytuacją, gdy pracownik jest zdeklarowanym przeciwnikiem szczepień), w grę mogą wchodzić przecież kwestie medyczne. Przeciwwskazaniem do szczepienia jest np. nadwrażliwość na substancję czynną lub pomocniczą preparatu. Zdaniem ekspertów nie zawsze jednak wyklucza to zwolnienie. – Jeżeli odmowa jest spowodowana przeciwwskazaniami zdrowotnymi, trudno byłoby uzasadnić wypowiedzenie z przyczyn dotyczących pracownika, tj. z powodu jego odmowy poddania się szczepieniu. Ewentualne wypowiedzenie mogłoby być jednak zostać dokonane z przyczyn od zatrudnionego niezależnych – podobnie jak np. w przypadku długotrwałych nieobecności w pracy dezorganizujących proces pracy – wskazuje Robert Stępień, radca prawny, partner założyciel PCS | Littler.
Poza tym należy zastanowić się, czy zamiast zwolnienia w grę mogłoby wchodzić przeniesienie zatrudnionego na inne stanowisko pracy – takie, gdzie ryzyko zakażenia siebie i innych pracowników czy klientów jest mniejsze.
Zdaniem Roberta Stępnia, pracodawca powinien to rozważyć w pierwszej kolejności. A dopiero jeżeli nie będzie to możliwe, może zastanowić się nad ewentualnym zwolnieniem pracownika. Grzegorz Ruszczyk zastrzega jednak, że możliwość przeniesienia podwładnego na inne, mniej narażone na styczność z wirusem stanowisko nie jest obowiązkiem wynikającym z przepisów. – Zatem gdyby zatrzymanie pracownika w firmie wiązało się ze zbyt dużym ryzykiem, szef może rozważyć rozstanie – wskazuje.
Wojciech Bigaj podkreśla przy tym, że kwestię możliwości świadczenia lub nie pracy na danym stanowisku i w konkretnych warunkach zatrudnienia zawsze ocenia lekarz medycyny pracy, a więc takie uzasadnienie powinno być orzeczone przez lekarza medycyny pracy.
Branże, profesje, stanowiska
Jak wiadomo na razie szczepienia przeciw COVID-19 nie są powszechne. Poza osobami najstarszymi poddawane są im wybrane grupy zawodowe – osoby pracujące w ochronie zdrowia, opiece, oświacie i szkolnictwie wyższym (niebawem, wedle zapowiedzi rządu, mają im podlegać m.in. funkcjonariusze służb mundurowych). Mając to na uwadze, należy więc zadać pytanie również o to, czy przynależność do danej grupy zawodowej albo praca w danej branży czy sektorze może mieć znaczenie w sytuacji rozważania przez pracodawcę rozstania się z pracownikiem, który opiera się przed przyjęciem szczepionki. Podobnie można się zastanawiać, czy możliwość zwolnienia zależy również od stanowiska pracy osoby zatrudnionej. Wydaje się bowiem, że tam, gdzie zatrudniony ma większą styczność z innymi osobami, np. w ochronie zdrowia czy oświacie, takie zwolnienie mogłoby zostać uznane za bardziej uzasadnione niż w innych branżach, np. produkcyjnej.
– Ani branża, w jakiej zatrudniony jest pracownik, ani jego stanowisko pracy nie ma w tym przypadku żadnego znaczenia. Bowiem w żadnej branży czy też grupie społecznej szczepienia nie są obowiązkowe – potwierdza swoje stanowisko Wojciech Bigaj. Wskazuje przy tym, że w niektórych publikacjach powoływany jest przykład dotyczący pracowników służby zdrowia, od których pracodawca mógłby wymagać poddania się szczepieniu na podstawie art. 2221 k.p., tj. ze względu na zatrudnienie w warunkach narażenia na działanie szkodliwych czynników biologicznych. Jednak w jego ocenie przepis ten nie znajduje tutaj zastosowania (dotyczy bowiem wykonywania przez zatrudnionego pracy z określonymi substancjami czy czynnikami, a nie ogólnego narażenia np. pracowników szpitala na zakażeniem koronawirusem).
O tym, że rodzaj wykonywanej pracy oraz możliwość kontaktu z koronawirusem będzie miała wpływ na skuteczność rozwiązania umowy spowodowanej brakiem szczepienia, jest natomiast przekonany Grzegorz Ruszczyk. – W efekcie inaczej należy ocenić sytuację pracownika szpitala i stróża pilnującego parkingu, który zasadniczo cały dzień pracy może spędzić w odosobnieniu – uważa. Podkreśla też, że możliwość zwolnienia zależeć będzie przede wszystkim od poziomu narażenia na koronawirusa. A ten nie zawsze ma związek np. ze stanowiskiem pracy. – Na oddziale zakaźnym narażony bardziej będzie każdy – od salowych po dyrekcję – wskazuje.
Paweł Sych, radca prawny, starszy prawnik w PCS Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global, zwraca natomiast uwagę, że skoro ze strony państwa pewne grupy zawodowe zostały zakwalifikowane do szczepień w pierwszej kolejności, to uznano, że są one bardziej narażone na zakażenie bądź spowodowanie zakażenia innych. – Tym samym pracownicy np. oświaty czy służby zdrowia powinni się zaszczepić w celu realizacji obowiązków pracowniczych polegających na współdziałaniu z pracodawcą w ochronie życia i zdrowia pracowników. Co więcej, odmowa szczepienia pomimo takiej możliwości może być uznana za działanie sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, jak również z szeroko rozumianym interesem publicznym w zakresie zdrowia – wskazuje. Jego zdaniem inaczej też należy ocenić sytuację pracownika, który ma kontakt z dużą liczbą osób, od np. takiego, który pracuje w domu bez kontaktu z innymi. W pierwszym przypadku wypowiedzenie będzie miało mocniejsze uzasadnienie, w drugim zaś może zostać uznane za nieuzasadnione.
Przed sądem pracy
Ocena ekspertów co do szans pracownika na skuteczne odwołanie się od zwolnienia zależy oczywiście od prezentowanego przez nich poglądu co do dopuszczalności rozwiązania stosunku pracy z powodu niezaszczepiania się przeciwko COVID-19. I tak Wojciech Bigaj uważa, że w przypadku rozwiązania umowy o pracę z ww. przyczyny pracownik ma bardzo wysokie szanse na wygranie sprawy sądowej z pracodawcą. Bardziej ostrożny w ocenie jest Grzegorz Ruszczyk. – Trudno na ten moment ocenić, w jakim kierunku ukształtuje się orzecznictwo. Powodzenie ewentualnego odwołania zależeć będzie od przyczyny podanej w rozwiązaniu umowy – mówi. Wskazuje przy tym przykładowo, że jeżeli pracodawca uznał, że niezaszczepiona osoba stanowi zagrożenie dla innych członków zespołu, to pracownik powinien wykazać, że to nieprawda. Mecenas zwraca też uwagę, że w potencjalnym procesie znaczenie może mieć np. to, że odmowa poddania się szczepieniu została uzasadniona przez pracownika istnieniem przeciwwskazań medycznych do szczepienia. – Rozwiązanie umowy z tego powodu będzie analizowane na podobnych zasadach jak każde inne zwolnienie, gdzie często bierze się pod uwagę stopień winy. Względy medyczne mogą taką winę wykluczyć – zauważa.
– Trudno przewidzieć, jakie decyzje podejmowane będą przez sądy. Z pewnością kluczowe dla skuteczności takiego odwołania będą okoliczności towarzyszące odmowie szczepienia, zarówno osobiste po stronie pracownika, jak również te związane z zajmowanych stanowiskiem i rodzajem wykonywanej pracy – dodaje Robert Stępień.
Również stanowisko przedstawiciela środowiska sędziowskiego nie jest w tej kwestii zdecydowane. Sędzia Andrzej Marek z Sądu Okręgowego w Legnicy podkreśla, że zwolnienie pracownika z powodu niepoddania się szczepieniu jest mocno kontrowersyjne. I tylko w niektórych przypadkach wypowiedzenie mogłoby się obronić przed sądem. [opinia] ©℗

opinia

Wiele pytań i wątpliwości, ale w niektórych przypadkach mogą być rozstrzygnięte na korzyść pracodawcy
Andrzej Marek sędzia Sądu Okręgowego w Legnicy
Możliwość rozwiązania przez pracodawcę stosunku pracy tylko z tej przyczyny, że pracownik odmówił zaszczepienia się na COVID-19, jest zagadnieniem wysoce kontrowersyjnym. Należy go rozważać z kilku perspektyw – nie tylko prawa pracy (odpowiedzialność pracodawcy za stan bhp w zakładzie pracy, obowiązek pracownika dbałości o dobro zakładu pracy), lecz także prawa konstytucyjnego (przymus szczepienia jako ograniczanie wolności i praw obywatelskich uzasadniony potrzebą ochrony zdrowia publicznego, co jednak musiałoby nastąpić na drodze ustawowej i uwzględniać zasadę proporcjonalności oraz dodatkowe warunki wynikające z art. 31 ust. 3 konstytucji).
Pracodawca – aby rozważać możliwość rozwiązania umowy z pracownikiem ze względu na odmowę zaszczepienia – musiałby najpierw uzyskać informacje o tym fakcie. Należy zatem zadać pytanie, czy jest on podmiotem uprawnionym do pozyskania takich danych (dotyczących szczepień; podobnie jest z testami na COVID-19). Trzeba podkreślić znaczenie samego celu uzyskania tych danych – konieczność oceny stanu zagrożenia i podjęcie wszelkich działań ograniczających do minimum ryzyko zarażenia zarówno pracowników zakładu, jak i podmiotów, z którymi pracodawca współpracuje. Pojawia się jednak wątpliwość, czy pozyskiwanie danych o szczepieniu pracownika nie stanowi naruszenia ochrony jego danych osobowych. W tym zakresie można bronić poglądu, że skoro na pracodawcę nałożono obowiązki w zakresie bhp (przyjmując, że kwestie dotyczące przeciwdziałania transmisji wirusa do tej sfery przynależą), a mają one przecież charakter jednostronny, bezwarunkowy i niepodzielny, to dla skutecznej ich realizacji niezbędne jest pozyskanie informacji w zakresie szczepień pracownika. Można uznać, że nie sprzeciwiają się temu przepisy RODO, mówiące z jednej strony o sytuacji, w której przetwarzanie jest niezbędne do wypełnienia obowiązków i wykonywania szczególnych praw przez administratora lub osobę, której dane dotyczą, w dziedzinie prawa pracy (art. 9 ust. 2b), z drugiej zaś o niezbędności przetwarzana danych ze względów związanych z interesem publicznym w dziedzinie zdrowia publicznego (art. 9 ust. 2i).
Należy także zadać szersze i zasadnicze pytanie: czy od każdego pracownika można wymagać rezygnacji ze swoich poglądów, przekonań, obaw co do bezpieczeństwa i skuteczności szczepień oraz oczekiwać działania w imię zasady solidarności w funkcjonowaniu środowiska pracowników w zakładzie pracy. Związane jest to z szerszym zagadnieniem – pojawiającym się coraz częściej w wypowiedziach i publikacjach ekspertów – rozumienia prawa pracy jako elementu systemu prawnego: czy jest to typowy dział prawa prywatnego, w którym decydującą rolę odgrywa relacja pracownik – pracodawca najczęściej w swej podstawie kontraktowej (świadczenie pracy to swego rodzaju towar wyceniony w postaci wynagrodzenia), czy też państwo (ustawodawca) ma uprawienie do nakładania na pracodawcę (a w konsekwencji także na pracownika) określonych obowiązków w ramach ochrony interesów wspólnych (także w zakresie ochrony zdrowia). Przy tym drugim rozumieniu prawa pracy można byłoby wymagać od pracownika wykonania pewnych obowiązków w imię dobra wspólnego (ochrony zdrowia) w ramach funkcjonowania pracodawcy. Za taki obowiązek można by uznać powinność zaszczepienia się pracownika jako wyraz szerzej pojętego obowiązku dbania o dobro zakładu pracy (art. 100 par. 2 pkt 4 k.p.). To dobro zakładu pracy należy tu rozumieć nie tylko przedmiotowo, ale właśnie jako swego rodzaju dobro wspólne (o które dbałość pozwoli na zmniejszenie ryzyka zachorowania wśród współpracowników, da możliwość normalnego funkcjonowania zakładu bez zagrożenia znaczną absencją chorobową zatrudnionych oraz będzie skutkować znacznym ograniczeniem niebezpieczeństwa ponoszenia ewentualnej odpowiedzialności odszkodowawczej pracodawcy za zachorowanie pracowników lub osób trzecich na COVID-19).
Mając na uwadze specyfikę i wyjątkowość rozwiązania stosunku pracy w trybie art. 52 k.p. (także w zakresie pojęcia ciężkiego naruszenia obowiązków pracowniczych), w mojej ocenie pracodawca mógłby w opisywanej sytuacji rozważać możliwość zastosowania jedynie trybu wypowiedzenia umowy o pracę. Jednak także ten tryb – ze względu na wątpliwości w zakresie zarówno samego istnienia, jak i zakresu pracowniczej powinności poddania się szczepieniu na COVID–19, realizującego obowiązek dbałości pracownika o dobro zakładu pracy – powinien być stosowany z dużą ostrożnością.
Należy tutaj także uwzględnić pozostałe (dodatkowe) elementy stanu faktycznego, takie jak zajmowane przez pracownika stanowisko (związane z możliwością zarażenia wielu osób), charakter jednostki będącej pracodawcą (łatwej bowiem uzasadnić ewentualną powinność pracownika zaszczepienia się na COVID-19 w przypadku takich pracodawców, jak przedszkola, szkoły czy jednostki służby zdrowia) oraz istnienie możliwych przeciwwskazań zdrowotnych do zaszczepienia konkretnego pracownika. Dopiero suma tych elementów mogłaby przeważyć szalę na korzyść pracodawcy dokonującego wypowiedzenia umowy o pracę z tej przyczyny i dać szansę na obronienie takiej decyzji pracodawcy przed sądem pracy w przypadku złożenia odwołania przez pracownika. ©℗