Problem dotyczy firm, np. siłowni, klubów fitness, restauracji, które zatrudniły cudzoziemców, a potem musiały ograniczyć swoją działalność przez epidemię COVID-19. Nie mogą im więc powierzyć obowiązków w wymiarze określonym np. w oświadczeniu lub zezwoleniu na pracę. Pracodawcy nie wiedzą, czy w takiej sytuacji muszą wypłacić cudzoziemcowi wynagrodzenie tylko za faktycznie przepracowane godziny, czy również za czas nieprzepracowany z powodu lockdownu.
PIP wyjaśnia, że to zależy od tego, czy z cudzoziemcem, który przyjechał do Polski na podstawie oświadczenia lub zezwolenia, została zawarta umowa o pracę, czy też zlecenia. Jeżeli nawiązano umowę o pracę i firma jest zmuszona zamknąć zakład albo jego część, a nie ma możliwości polecenia wykonywania obowiązków służbowych w formie zdalnej – niezależnie od tego, czy sytuacja ta dotyczy obywatela polskiego, czy cudzoziemca – znajdzie zastosowanie art. 81 par. 1 kodeksu pracy. Jest to jeden z przepisów wyrażających zasadę ryzyka pracodawcy. Wynika z niej m.in., że w określonych sytuacjach firma ponosi ujemne konsekwencje nieświadczenia pracy przez pracownika i ma obowiązek wypłacić mu wynagrodzenie za ten okres. Zdaniem inspekcji konieczność zamknięcia zakładu na podstawie przepisów o zapobieganiu i przeciwdziałaniu COVID-19 stanowi właśnie przyczynę dotyczącą pracodawcy – pomimo że jest ona przez niego niezawiniona, podobnie jak np. brak dopływu energii elektrycznej do firmy, powódź, która zalała zakład itp. Pieniądze więc będą należały się cudzoziemcowi za nieprzepracowany czas.
Inaczej jednak przepisy regulują sytuację, gdy z obcokrajowcem została zawarta umowa zlecenia. PIP wskazuje, że na jej podstawie cudzoziemiec zobowiązuje się do wykonania określonych czynności na rzecz firmy, a z drugiej strony – w zamian pracodawca zobowiązuje się do zapłaty mu wynagrodzenia. Jest to zatem umowa wzajemna. A to oznacza, że obie strony uzgadniają, że świadczenie jednej z nich ma być odpowiednikiem świadczenia drugiej. Wedle interpretacji PIP, jeżeli zatem w kontrakcie nie przewidziano innych rozwiązań, należy uznać, że w przypadku zamknięcia firmy przez COVID-19 zachodzi niemożliwość świadczenia, za którą nie odpowiada żadna ze stron umowy. Taką sytuację reguluje art. 495 kodeksu cywilnego. Stanowi on, że „jeśli jedno ze świadczeń wzajemnych stało się niemożliwe wskutek okoliczności, za które żadna ze stron odpowiedzialności nie ponosi, strona, która miała to świadczenie spełnić, nie może żądać świadczenia wzajemnego”. Natomiast w przypadku gdy je już otrzymała, obowiązana jest do jego zwrotu według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.
– W przedstawionej sytuacji, z powodu epidemii COVID-19, doszło do zamknięcia np. siłowni. Są to niewątpliwie okoliczności niezawinione przez żadną ze stron umowy, niezależne od nich, za których wystąpienie nie ponoszą one odpowiedzialności. W związku z zaistniałą sytuacją spełnienie przez cudzoziemca świadczenia polegającego na wykonaniu określonych w umowie usług stało się niemożliwe. Według przytoczonego art. 495 k.c. cudzoziemiec nie może więc żądać świadczenia wzajemnego, tj. wypłaty przez firmę wynagrodzenia za usługi, które zostałyby wykonane, gdyby nie wprowadzono zakazu działalności – tłumaczy PIP.
Jeśli natomiast cudzoziemiec uważa, że przysługuje mu wynagrodzenie za okres zamknięcia firmy, ma prawo wystąpić w tej sprawie na drogę sądową.