Przedsiębiorcą może zostać każdy. Wynika to z zasady swobody działalności gospodarczej. Samo zarejestrowanie firmy w okresie ciąży jest jednak z perspektywy organu rentowego mocno podejrzane. Uważa on, że takie działanie ma na celu wyłudzenie zasiłku macierzyńskiego, a założenie firmy jest pozorne. ZUS będzie zatem próbował udowodnić, że działalność została założona nie w celu jej wykonywania, lecz wyłącznie dla uzyskania świadczeń związanych z macierzyństwem.
Abstrahując od tego, ilu przedsiębiorców tworzy firmy zgodnie ze scenariuszem ZUS, są przecież osoby, które rzeczywiście zakładają i prowadzą działalność gospodarczą w trakcie ciąży. I podkreślić należy, że mają do tego prawo. Żaden obowiązujący przepis nie zabrania takiej aktywności. Są nawet regulacje, które podkreślają jej legalność, np. art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, zgodnie z którym podejmowanie, wykonywanie i zakończenie działalności gospodarczej jest wolne dla każdego na równych prawach, z zachowaniem oczywiście warunków określonych przepisami. Właściwy organ nie może żądać ani też uzależniać decyzji w sprawie podjęcia, wykonywania i zakończenia działalności przez zainteresowaną osobę od spełnienia przez nią dodatkowych warunków nieprzewidzianych normami prawnymi, w szczególności przedłożenia dokumentów lub ujawnienia danych, których przepisy nie wymagają.
Negowanie przez ZUS możliwości założenia działalności gospodarczej w omawianych okolicznościach często nie znajduje uzasadnienia. Działalność może założyć każdy, a więc także osoba w ciąży. Jedynym wyjątkiem jest działalność gospodarcza założona dla pozoru. Ale żeby udowodnić pozorność działania płatnika, trzeba wykazać jego złą wolę, czyli udowodnić, że wyłącznym motorem działania było wymuszenie wypłaty zasiłku. To może być trudne, ponieważ dotyczy nie tyle faktów, ile przypuszczeń. Zgodnie z art. 5 kodeksu cywilnego nie można czynić ze swego prawa użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie zachowanie nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony w nim przewidzianej.

Ważne dowody

Konieczna jest więc odpowiedź na pytanie, co jest przejawem działalności gospodarczej, a tym samym, jak udowodnić – w razie sporu z ZUS – jej wykonywanie. Niewątpliwie na pierwszym miejscu istotne będzie uzyskiwanie przychodów. Jeżeli podatniczka wykaże, że uzyskuje przychody z działalności, organowi będzie ciężko podważyć legalność jej zachowania. Z oczywistych powodów wskazane jest, żeby faktury lub rachunki nie były wystawiane na osoby bliskie przedsiębiorcy (np. małżonek, rodzice, rodzeństwo, dzieci). Jeżeli podatniczka świadczyłaby usługi niematerialne (a więc trudne do udowodnienia), a odbiorcą tych usług byłby np. wyłącznie jej małżonek, to z pewnością zwróciłoby to uwagę ZUS. To jednak nie oznacza, że płatniczka bez przychodu jest na przegranej pozycji. Jeżeli uda jej się wykazać (za pomocą wszelkich możliwych dowodów), że usługi były faktycznie realizowane, to nie ma podstaw do negowania wykonywania działalności. [przykład]
To, czy przedsiębiorca w ogóle uzyskuje przychody i w jakiej wysokości, zależne jest w dużej mierze od sytuacji rynkowej. Każda działalność jest obarczona ryzykiem i to niezależnie od tego, czy jest prowadzona przez kobietę w ciąży czy też nie. Towary i usługi niekiedy się sprzedają, innym razem nie, czego przedsiębiorca nie ma obowiązku przewidzieć. Tymczasem składki na ubezpieczenia do ZUS opłaca się niezależnie od wyniku finansowego. Nawet jeżeli działalność nie przynosi przychodów, osoba ma nadal status płatnika składek aż do zakończenia lub zawieszenia prowadzenia firmy. W konsekwencji obowiązek odprowadzenia składek ZUS powoduje, że w razie spełnienia przesłanek nabywa prawo do świadczenia, czyli m.in. zasiłku macierzyńskiego.
Obowiązujące przepisy są tak skonstruowane, że wystarczy założyć działalność przed porodem, wykazując maksymalną podstawę wymiaru składek, żeby później pobierać zasiłek w dużej wysokości. Skoro jednak nie jest to zabronione, to uznać należy, że jest dozwolone. Tym samym kobiety mogą w pełni legalnie wykorzystywać obowiązujące uregulowania. Zapłacone składki na ubezpieczenia społeczne zostaną zrekompensowane przy wypłacie zasiłku macierzyńskiego. Warunkiem jest jednak faktyczne wykonywanie, a nie wyłącznie pozorne zarejestrowanie działalności dla uzyskania świadczeń.

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego

Do takich wniosków doszedł także SN w wyroku z 18 października 2011 r., sygn. akt II UK 51/11 (OSNP 2012/21-22/267), w którym stwierdził, że wpis do ewidencji lub rejestru ma charakter deklaratoryjny, co oznacza, że stwarza jedynie domniemanie, że działalność została podjęta i jest prowadzona w okresie objętym wpisem, co można podważyć. SN za nieprawidłowe uznał stanowisko, że sam wpis do ewidencji działalności gospodarczej stanowi o rozpoczęciu wykonywania działalności. Przyjęcie takiej wykładni zdaniem SN stwarza niebezpieczeństwo obejścia przepisów poprzez przyznanie tytułu ubezpieczeń społecznych samemu zarejestrowaniu działalności gospodarczej, bez rzeczywistego uczestnictwa w obrocie gospodarczym.
W przypadku krótkiego opłacania składek nagminnie zdarzają się kontrole prowadzone przez ZUS i odmowa wypłaty zasiłku. Należy pamiętać, że od decyzji ZUS można się odwołać. Odwołania od niekorzystnych rozstrzygnięć nie są powszechne. Tymczasem szanse na wygraną są duże. Sąd często staje po stronie ubezpieczonego.

Jakie należności

W przypadku działalności gospodarczej składki płaci się od zadeklarowanej kwoty. Wysokość odprowadzanych składek ma wpływ na uzyskiwane świadczenia, m.in. na zasiłek macierzyński, jeśli przedsiębiorca przystąpił do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego. Zgodnie z art. 52 w zw. z art. 48 ust. 1 ustawy o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (dalej ustawa zasiłkowa) podstawę wymiaru zasiłku macierzyńskiego przysługującego osobie prowadzącej pozarolniczą działalność gospodarczą stanowi przeciętny miesięczny przychód za okres 12 miesięcy kalendarzowych poprzedzających miesiąc, w którym nastąpił poród lub zostało przyjęte na wychowanie dziecko. Jeżeli jednak ubezpieczenie chorobowe (które jest dobrowolne dla przedsiębiorcy) trwało krócej niż 12 miesięcy kalendarzowych, podstawę wymiaru zasiłku macierzyńskiego stanowi przeciętny miesięczny przychód za pełne miesiące kalendarzowe tego ubezpieczenia. Jeżeli pomiędzy przystąpieniem przedsiębiorcy do dobrowolnego ubezpieczenia chorobowego a porodem nie upłynie pełny miesiąc kalendarzowy (tj. poród nastąpi w pierwszym miesiącu kalendarzowym ubezpieczenia chorobowego), na mocy art. 49 pkt 1 w zw. z art. 52 ustawy zasiłkowej podstawę wymiaru zasiłku macierzyńskiego będzie stanowiła kwota najniższej podstawy wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe. Należy również zauważyć, że zgodnie z art. 20 ust. 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych podstawa wymiaru składek na dobrowolne ubezpieczenie chorobowe nie może przekroczyć 250 proc. przeciętnego wynagrodzenia miesięcznego w poprzednim kwartale. Kwotę tę ustala się miesięcznie, poczynając od trzeciego miesiąca kwartału kalendarzowego na okres 3 miesięcy na podstawie przeciętnego wynagrodzenia z poprzedniego kwartału, ogłaszanego dla celów emerytalnych.
Podkreślić trzeba, że ZUS nie jest uprawniony do podważenia kwoty wskazanej przez przedsiębiorcę jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, jeżeli mieści się ona w granicach określonych ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych. Pogląd taki jest obecnie utrwalony w orzecznictwie SN. W uchwale z 21 kwietnia 2010 r., sygn. akt II UZP 1/10, SN uznał, że ZUS nie jest uprawniony do kwestionowania kwoty zadeklarowanej przez osobę prowadzącą pozarolniczą działalność jako podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne, jeżeli mieści się w granicach określonych ustawą o systemie ubezpieczeń społecznych. Jednak zdaniem SN nie pozbawia to ZUS możliwości kontroli czy ubezpieczona rzeczywiście działalność prowadzi. ZUS może dowodzić, iż pomimo wpisu do właściwego rejestru, przedsiębiorca faktycznie nie wykonuje działalności i wobec tego nie podlega z tego tytułu ubezpieczeniom społecznym.
Jeżeli więc zakłada się działalność gospodarczą w czasie ciąży, zadbać należy o udokumentowanie rzeczywistego jej wykonywania, ażeby w przypadku kontroli oraz niekorzystnej decyzji ZUS wszelkimi możliwymi dowodami móc wykazać przed sądem swoje racje.
Artykuł 20 ust. 3 u.s.u.s. został zmieniony przez art. 1 pkt 8 lit. a ustawy z 26 lipca 2013 r. o zmianie ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 983). Zmiana wejdzie w życie od 1 stycznia 2014 r. Zgodnie z nowym brzmieniem przepisu podstawa wymiaru składek na ubezpieczenie chorobowe osób, które ubezpieczeniu chorobowemu podlegają dobrowolnie, nie będzie mogła przekraczać miesięcznie 250 proc. prognozowanego przeciętnego wynagrodzenia, o którym mowa w art. 19 ust. 10

PRZYKŁAD

Odmowa wypłaty macierzyńskiego

Pani Agnieszka zarejestrowała działalność gospodarczą, będąc w trzecim miesiącu ciąży. Zgodnie z wpisem do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalnosci Gospodarczej przedmiotem jej działalności było prowadzenie sklepu. Nie jest jednak właścicielką, nie wynajmuje też żadnego lokalu. Nie posiada dowodów na zakup towarów, które później mogłaby sprzedawać w swoim sklepie. Z działalności nie wykazała przychodu, nie opłacała też podatków. ZUS zakwestionował tytuł do ubezpieczeń społecznych pani Agnieszki i tym samym odmówił prawa do zasiłku macierzyńskiego. Pani Agnieszka odwołała się do sądu, jednak ten oddalił odwołanie, ponieważ uznał, iż działalność została jedynie zarejestrowana, nie była jednak nigdy faktycznie prowadzona.

Podstawa prawna

Art. 6 ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2009 r. nr 205, poz 1585 z późn. zm.).

Art. 5 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U. nr 16, poz. 93 z późn. zm.).

Art. 6 ustawy z 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 672 z późn. zm.).