Artykuł 39 kodeksu pracy zakazuje wypowiadania umowy o pracę pracownikowi w wieku przedemerytalnym. Naruszenie tego przepisu pociąga za sobą możliwość skorzystania przez niego z art. 45 par. 1 k.p. Przepis ten daje mu prawo żądania przywrócenia do pracy na poprzednich warunkach albo uzyskania odszkodowania. Czy pracownik w okresie ochrony przedemerytalnej zawsze ma roszczenie o przywrócenie do pracy?
Artykuł 39 k.p. zakazuje wypowiadania umowy o pracę pracownikowi, któremu brakuje nie więcej niż cztery lata do osiągnięcia wieku emerytalnego, jeżeli okres zatrudnienia umożliwia mu uzyskanie prawa do emerytury z osiągnięciem tego wieku. Zgodnie z art. 411 k.p. pracownikowi nie przysługuje ochrona z art. 39 k.p., gdy wypowiedzenie stosunku pracy następuje w momencie ogłoszenia upadłości lub likwidacji pracodawcy, jednak także w innych sytuacjach zakres roszczeń restytucyjnych może zostać ograniczony. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 5 lipca 2005 r. (I PK 251/04, Pr.Pracy 2005/12/34) roszczenie o przywrócenie do pracy pracownika podlegającego ochronie przedemerytalnej może być uznane za sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, o którym mowa w art. 8 k.p., jeśli pracownik niewłaściwie wykonywał obowiązki (tu: na stanowisku dyrektora w spółce prawa handlowego), a swoim zachowaniem spowodował utratę zaufania pracodawcy. Dochodzenie przez pracownika roszczenia o przywrócenie do pracy może także w konkretnej sytuacji zostać zakwalifikowane jako nadużycie prawa. W takim przypadku sąd może orzec o odszkodowaniu, nie uwzględniając roszczenia o przywrócenie do pracy. Podstawą orzeczenia odszkodowania w tym przypadku jest art. 4771 k.p.c., który stanowi, że jeśli roszczenie okaże się nieuzasadnione lub nie może być uwzględnione ze względu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego lub społeczno-gospodarczym przeznaczeniem prawa, sąd może z urzędu uwzględnić roszczenie alternatywne (wyrok SN z 24 lutego 1998 r., I PKN 539/97, OSNP 1999/3/87). Podobnie orzekł SN w wyroku z 8 stycznia 2007 r. (I PK 104/06, M.P.Pr. 2007/8/425).