Dla rodziców dzieci to oczywiście dobra wiadomość - zasiłek ma być wypłacony. Zła jest taka, że decyzja nie ma oparcia w prawie. Wyjaśniamy dlaczego:

W tekście Zasiłek opiekuńczy już nie dla rodziców dzieci do lat 8? Ważne zmiany w tarczy antykryzysowej opublikowanym na gazetaprawna.pl 20 maja, adwokat Paweł Halabowski wyjaśnił szczegółowo, dlaczego z dniem 25 maja rodzice dzieci do lat 8 stracą uprawnienia do pobierania dodatkowego zasiłku opiekuńczego.

Przypomnijmy w skrócie:

Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych w każdej jej wersji regulowała kwestię dodatkowego zasiłku opiekuńczego w artykule 4 wyraźnie wskazywała: „W przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, albo niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu COVID-19, ubezpieczonemu zwolnionemu od wykonywania pracy oraz funkcjonariuszowi, o którym mowa w ust. 4, zwolnionemu od pełnienia służby, z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad:
1) dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 645 i 1590),
2)dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat albo dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności lub orzeczeniem o potrzebie kształcenia specjalnego - przysługuje dodatkowy zasiłek opiekuńczy przez okres nie dłuższy niż 14 dni”.

Ale...

25 maja art. 4 ustawy z 2 marca 2020 zostanie zastąpiony art. 46 ustawy z 14 maja 2020 r. czyli z tzw. tarczy 3.0.

Ustawa z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa SARS-CoV-2 weszła w życie 18 maja 2020 roku, ale nie wszystkie jej postanowienia. Regulacje związane z dodatkowym zasiłkiem opiekuńczym zgodnie z art. 76 ustawy wchodzą w życie z dniem 25 maja 2020 roku.

W przywołanym wyżej tekście, mec. Halabowski zwrócił uwagę, że artykuł 46 ustawy tzw. Tarczy Antykryzysowej 3.0 zlikwidował możliwość korzystania z dodatkowego zasiłku opiekuńczego przez rodziców dzieci do lat 8.: "W przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, albo niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu COVID-19 ubezpieczonemu zwolnionemu od wykonywania pracy oraz funkcjonariuszowi, o którym mowa w ust. 4, zwolnionemu od pełnienia służby z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat albo dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności lub orzeczeniem o potrzebie kształcenia specjalnego przysługuje dodatkowy zasiłek opiekuńczy przez okres nie dłuższy niż 14 dni”.

A to oznacza tylko jedno: Ustawodawca wymienia wyłącznie dzieci z niepełnosprawnością.

Doszło do zmiany ustawy

Dr hab. Jacek Zaleśny, konstytucjonalista z Uniwersytetu Warszawskiego nie ma wątpliwości. - Doszło do bezpośredniej zmiany ustawy, w wyniku czego rodzice dzieci, które nie dysponują orzeczeniem o niepełnosprawności utracili zasiłek opiekuńczy. Wyjaśnienie ministerstwa nie ma podstawy prawnej, bo to co proponuje jest działaniem niemającym umocowania w obowiązującej ustawie. Tej grupie społecznej prawo do zasiłku zostało odebrane i nie ma możliwości prawnej, aby wbrew ustawodawcy, w trybie rozporządzenia prawa te zostały zachowane. Wyjaśnienia ministerstwa nie są prawotwórcze, w tym - nie mają mocy zmieniania ustawy. Zaleśny zwraca też uwagę, że w ostatnich latach rozpleniło się urzędowe wyjaśnianie obowiązującego prawa. Przypomina jednak, że: - Takie wyjaśnienia nie są aktami prawa i nie mają żadnej mocy prawotwórczej. To dotyczy też np. interpretacji prawa podatkowego. Dziesiątki tysięcy interpretacji podatkowych ingeruje w przepisy ustawy. Wkraczając w kompetencje Sejmu, ustala treść obowiązujących przepisów prawa, a nie ma ku temu żadnej prawnej podstawy. To jeden z większych problemów, które dziś dostrzegamy, kiedy to od zmiennej w czasie interpretacji organu stosującego prawo, a nie organu stanowiącego prawo, zależy treść obowiązków nałożonych na uczestników stosunków prawnych. Odnotowujemy powrót do praktyki prawa powielaczowego, rodem z PRL, niemającego umocowania w ustawie a mimo to obowiązującego. Niestety sądy administracyjne to aprobują, wbrew podstawom konstytucyjnym.

Co na to MRPiPS

Ministerstwo Rodziny stoi na stanowisku, że w kwestii beneficjentów dodatkowego zasiłku opiekuńczego nic się nie zmieniło. Poprosiliśmy więc o podanie podstawy prawnej, na którą MRPiPS się powołuje.

W mailu podpisanym ogólnikowo przez Wydział Prasowy przytoczono treść art. 4 oraz rozporządzenia z dnia 30 kwietnia 2020.

Jak mówi mec. Paweł Halabowski, częściowo można by się nawet z tą odpowiedzią zgodzić, bo prawdą jest, iż zgodnie z obowiązującymi teraz przepisami dodatkowy zasiłek opiekuńczy przysługuje na dotychczasowych zasadach zarówno dla rodziców i opiekunów dzieci do lat 8, jak i dzieci i dorosłych osób niepełnosprawnych. Tylko że przepisy obowiązujące w dniu, w którym przesłał je Wydział Prasowy MRPiPS czyli 21 maja 2020 roku stracą swoją moc 25 maja 2020 roku. Wtedy wejdzie w życie przepis zawarty w art. 46 ustawy o tzw. tarczy antykryzysowej 3.0 i zaczną obowiązywać nowe, w których na próżno szukać tej grupy dotąd uprawnionej do świadczenia. - W przepisie, który ma obowiązywać od 25 maja 2020 roku nie ma jakiegokolwiek odwołania do opieki nad dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa (Dz. U. z 2019 r. poz. 645 i 1590) a więc dzieckiem do 8 roku życia – mówi Halabowski. - Dotychczasowy przepis, na podstawie którego właściwe miejscowo Zakłady Ubezpieczeń Społecznych wypłacały rodzicom dzieci do 8. roku życia dodatkowy zasiłek opiekuńczy, przestanie obowiązywać od dnia 25 maja 2020 roku.

Ministerstwo w swojej odpowiedzi powołuje się też na rozporządzenie Rady Ministrów z dnia 30 kwietnia 2020 r. w sprawie określenia dłuższego okresu pobierania zasiłku opiekuńczego w celu przeciwdziałania COVID-19 (Dz. U. poz. 790) w związku z ograniczonym otwarciem żłobków i przedszkoli od dnia 6 maja br. „Prawo do dodatkowego zasiłku opiekuńczego zostało przedłużone do 14 czerwca br. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dodatkowy zasiłek opiekuńczy przysługuje na dotychczasowych zasadach zarówno dla rodziców i opiekunów dzieci do lat 8 oraz dzieci i dorosłych osób niepełnosprawnych. I zapewnia nas, że „Dodatkowy zasiłek opiekuńczy przysługuje w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki. Będą mogły z niego skorzystać również osoby, które nie mają możliwości zapewnienia opieki przez wymienione placówki z powodu czasowego ograniczenia ich funkcjonowania w związku z COVID-19, oraz w przypadku, gdy, ubezpieczony podejmie decyzję o osobistym sprawowaniu opieki nad dzieckiem.

I znowu, jak mówi mec. Halabowski, jest to częściowo prawda. - Prawo do dodatkowego zasiłku opiekuńczego zostało przedłużone do 14 czerwca br. Wynika to z rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 14 maja 2020 roku (Dz. U. 2020 poz. 855 i 856), które to rozporządzenie mogło zostać wprowadzone na podstawie ustawy o tzw. tarczy antykryzysowej a dokładnie na podstawie art. 4 ust. 3. Należy podkreślić tę zależność: to jedynie dzięki ustawie rozporządzenia o takim zakresie mogły zostać wprowadzone. Bez odpowiedniego odwołania w ustawie żadne rozporządzenie nie ma racji bytu. W tych właśnie rozporządzeniach dodatkowy zasiłek opiekuńczy, o którym mowa w art. 4 ust. 1 i 1a oraz art. 4a ust. 1 ustawy o tzw. tarczy antykryzysowej w wersji 3.0 może zostać przedłużony. Jednak w tych artykułach od dnia 25 maja 2020 roku nie będzie już regulacji, dzięki której rodzicom dzieci do 8. roku życia będzie przysługiwał dodatkowy zasiłek opiekuńczy - zwraca uwagę. I przypomina, że to rozporządzenie musi zmierzać do wykonania ustawy. Nie może być ani sprzeczne z ustawą (np. przez wprowadzenie rozwiązań nieznanych ustawie), ani nie może wykraczać poza zakres delegacji. Zatem rozporządzenie Rady Ministrów w żaden sposób nie może zmieniać ustawy o Tarczy Antykryzysowej 3.0.

Kompetencje ustawodawcze i wykonawcze

Na tę zasadniczą kwestię zwraca też uwagę prof. Marek Chmaj, konstytucjonalista z Wydziału Prawa Uniwersytetu SWPS. - Skoro ustawa nie daje uprawnień do wypłaty określonej grupie świadczeniobiorców, to na podstawie rozporządzenia nie można tego świadczenia przyznać. Rozporządzenie jest wydawane na podstawie upoważnienia wydanego w ustawie w celu wykonania ustawy. Rozporządzenie nie może zastępować ustawy ani nie może wchodzić w materie ustawowe. Prof. Chmaj przypomina jednak, że udowadniano nam już, iż na podstawie rozporządzenia ministra zdrowia można wprowadzić stan epidemii, zawiesić prawa konstytucyjne, które mogą być ograniczone tylko w czasie trwania stanu nadzwyczajnego. - W sytuacji takiej nonszalancji konstytucyjnej różne organy władzy publicznej mogą podjąć kroki nawet zmierzające do tego, by rozporządzenie wchodziło w materię ustawową. Ale pamiętajmy, że takie rozporządzenie wydawane przez ministra niezgodnie z ustawą narazi go na odpowiedzialność nie tylko karną, ale przed Trybunałem Stanu - przypomina prof. Chmaj.

Dr hab. Jacek Zaleśny zwraca też uwagę na inną perspektywę - pracowników administracji publicznej, którzy typu świadczenie mieliby wypłacać. - Byłoby to działanie bez właściwej podstawy prawnej czyli de facto delikt, naruszenie przepisów ustawy. Można by nawet mówić o naruszeniu przepisów prawa karnego z art. 231 k.k., w postaci przekroczenia uprawnień przez funkcjonariusza publicznego. Funkcjonariusz publiczny, który swoim działaniem narusza przepisy ustawy, popełnia delikt. Gdyby zdarzyło się, że te zasiłki byłyby wypłacane, to ten stan faktyczny nie ma umocowania w przepisach, a zgodnie art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Z tego tytułu osoby, które tego typu czynności wykonywałyby , naruszałyby przepisy ustawy i mogły być pociągnięte do odpowiedzialności karnej. W rachubę wchodziłoby także naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Na stronie MRPiPS nadal dostępne jest wyjaśnienie: "Prawo do dodatkowego zasiłku opiekuńczego zostało przedłużone do 14 czerwca br. Zgodnie z obowiązującymi przepisami dodatkowy zasiłek opiekuńczy przysługuje na dotychczasowych zasadach zarówno dla rodziców i opiekunów dzieci do lat 8 oraz dzieci i dorosłych osób niepełnosprawnych". - Nawet jeśli te pieniądze będą wypłacane, to bez podstawy ustawowej - mówi prof. Chmaj. - W wyniku niedoróbki ustawowej, osoby które do niedawna pobierały określone świadczenie, z powodu winy ustawodawcy pobierać go nie będą. Te osoby mają prawa nabyte i mogą oczekiwać ich realizacji. To że w ustawie jest błąd, obciąża tylko ustawodawcę, natomiast minister nie może, nawet przy dobrych chęciach, ustawodawcy zastępować. Po to jest władza ustawodawcza i wykonawcza, by każda z nich realizowała swoje kompetencje  - przypomina Chmaj.