Zgodnie z art. 15g ust. 8 specustawy o COVID-19 przedsiębiorca może obniżyć wymiar czasu pracy o 20 proc., nie więcej niż do pół etatu, z zastrzeżeniem że wynagrodzenie nie może być niższe niż minimalne wynagrodzenie za pracę ustalane na podstawie przepisów o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, z uwzględnieniem wymiaru czasu pracy. W praktyce firm powstał jednak problem, czy powyższy przepis można stosować wobec zatrudnianych przez nie cudzoziemców spoza Unii Europejskiej czy Europejskiego Obszaru Gospodarczego. Wymiar etatu mają oni bowiem wpisany w dokumentach urzędowych.

Brak mechanizmu

‒ Jeżeli pracodawca zatrudnia takich pracowników na podstawie oświadczenia o powierzeniu wykonywania pracy, zezwolenia na pracę czy zezwolenia na pracę i pobyt, to bez zmiany tych dokumentów legalizujących nie ma możliwości legalnego obniżenia etatu tym osobom, w tym również na podstawie zapisów tarczy antykryzysowej – uważa Katarzyna Gospodarowicz, radca prawny, partner w Schampera, Dubis, Zając i Wspólnicy sp. k. (SDZLEGAL SCHIND HELM). Ekspertka powołuje się przy tym na przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (dalej: u.p.z.i.). A te stanowią, że nielegalne jest powierzenie pracy „na innych warunkach” niż wskazane w zezwoleniu na pracę, o ile w grę nie wchodzi jeden z wyjątków zawartych w art. 88f ust. 1a–1c u.p.z.i. ‒ Na możliwość obniżenia etatu wskazuje wprawdzie art. 88f ust. 1c u.p.z.i., ale odnosi się to wyłącznie do obniżenia, o którym mowa w ustawie z 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy (dalej: ustawa z 2013 r.). Natomiast obecnie pracodawcy obniżają etat na podstawie art. 15g specustawy o COVID-19, która choć odsyła do ustawy z 2013 r., to jednak w innym zakresie. Zatem w mojej ocenie ww. wyjątek nie ma zastosowania – wskazuje Katarzyna Gospodarowicz.

Jej zdaniem podobnie ma się sytuacja z cudzoziemcami pracującymi na podstawie zezwolenia na pobyt i pracę lub oświadczenia. W tym przypadku ustawodawca w ogóle nie przewidział bowiem możliwości obniżania etatu, nawet na podstawie ustawy z 2013 r. Obniżenie etatu będzie więc nielegalne, chyba że pracodawca zmieni treść oświadczenia w zakresie obniżenia etatu, a nowe oświadczenie zostanie wpisane do ewidencji prowadzonej przez właściwy powiatowy urząd pracy. ‒ A skoro pracodawca nie może obniżyć etatu, to zamknięta jest dla niego droga do uzyskania dofinansowania ze środków Funduszu Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. Należy liczyć na to, że ustawodawca szybko dostrzeże niedopatrzenie i tę grupę pracowników również obejmie przepisami specustawy – mówi Katarzyna Gospodarowicz.

Przepis szczególny

Odmiennego zdania jest radca prawny Sławomir Paruch, partner w kancelarii PCS Paruch Chruściel Schiffter. Jego zdaniem przepisy specustawy o COVID-19 mają charakter szczególny i ich intencją nie jest dyskryminowanie żadnej z grup zatrudnionych. Gdyby bowiem uznać, że obniżenie wymiaru czasu pracy jest nielegalne w stosunku do cudzoziemców, to wówczas ucierpieliby nie tylko ich pracodawcy, lecz także sami cudzoziemcy. Wszak po pewnym czasie na rynku staliby się droższą siłą roboczą i mogliby stanąć jako pierwsi w kolejce do zwolnienia. ‒ Przy obecnym obłożeniu urzędów wojewódzkich niemożliwe byłoby szybkie wprowadzenie zmian we wszystkich pozwoleniach pobytowych zatrudnionych cudzoziemców, co również byłoby niezgodne z intencją twórców ustawy – twierdzi mec. Paruch. Prawnik nie zaleca wręcz podejmowania takiej próby już po dokonaniu zmniejszenia wymiaru pracy cudzoziemców, gdyż mogłoby to zostać uznane w świetle prawa za potwierdzenie naruszenia. – Jeżeli organy inspekcji pracy lub wojewoda wystąpią do pracodawcy z pytaniem, czy obniżył warunki czasu pracy cudzoziemcom, to nie warto tego ukrywać i śmiało należy powoływać się na przepisy specustawy – wskazuje Sławomir Paruch.

Rynek ryzykuje

Okazuje się, że rynek już wypracował podejście do opisywanego zagadnienia. Agencje zatrudnienia liczą, że pominięcie możliwości obniżenia wymiaru pracy cudzoziemcom to zwykłe niedopatrzenie ze strony ustawodawcy. Decydują się więc na zmianę wymiaru czasu pracy mimo wątpliwości interpretacyjnych. – Liczymy, że z tego tytułu nie będą wyciągane konsekwencje – mówi nam Iwona Szmitkowska, prezes zarządu Work Service. Przyznaje, że firma obejmuje obniżonym wymiarem czasu pracy również cudzoziemców na mocy porozumienia z przedstawicielstwem pracowników czy stroną społeczną, choćby po to, aby nie doprowadzić do nierównego traktowania i w celu ochrony ich miejsc pracy. ‒ Jeżeli otrzymamy na takie osoby dofinansowanie, to nie sposób uznać, że takie zatrudnienie jest nielegalne, bo wtedy trzeba by również przyjąć, że państwo sfinansowało jakiś nielegalny proceder, a przecież tak nie jest – uważa Iwona Szmitkowska.

Podstawa prawna

ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374; ost.zm. Dz.U. poz. 568; zwana specustawą o COVID-19)

ustawa z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1482; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 278)

ustawa z 11 października 2013 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z ochroną miejsc pracy (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 669)