Rozpatrywana przez Europejski Trybunał Praw Człowieka sprawa López Ribalda i inni przeciwko Hiszpanii (sygn. 1874/13 i 8567/13) wywołała burzę w kwestii dopuszczalności zastosowania ukrytego monitoringu czy też poprawniej – ukrytej inwigilacji pracowników.
Po pierwsze, Izba Trybunału (w wyroku z 9 stycznia 2018 r.) uznała, że powyższa inwigilacja w warunkach prawa hiszpańskiego naruszyła art. 8 europejskiej Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (dalej: konwencja), a zmianę poglądu w tej sprawie zaprezentowała dopiero Wielka Izba Trybunału (w wyroku z 17 października 2019 r.). Choć poniżej wskażę, że sprawa wcale nie jest taka oczywista.
Po drugie, samo orzeczenie spotkało się z dość kategorycznym zdaniem odrębnym trójki sędziów trybunału z wieloma ciekawymi kontrargumentami.
Po trzecie, dominują odczucia, które sam podzielam, że pracodawca powinien mieć w wyjątkowych okolicznościach prawo do zastosowania skutecznych środków kontroli elektronicznej, jeśli jest ofiarą naruszania prawa przez pracownika lub gdy chroni prawa i wolności zatrudnianych przez siebie pracowników. Oczywiście pod warunkiem, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo co do osoby sprawcy, a zastosowane rozwiązania techniczne są proporcjonalne.
Z tej perspektywy powyższy wyrok, a raczej jego wydźwięk, jest dość optymistyczny. Jednak uważna lektura orzeczenia budzi poważne zastrzeżenia merytoryczne, a nawet wątpliwości co do spójności argumentacji ETPC. Warto się do tego ustosunkować, by podnieść poziom dyskusji na temat dopuszczalności stosowania niejawnej inwigilacji w Polsce.
Sprawa Köpke nieporównywalna
Zacznijmy od porównania powyższej sprawy ze sprawą Köpke przeciwko Niemcom z 5 października 2010 r. (sygn. 1874/13). Przypomnijmy: w tej ostatniej uznano, że krótkoterminowa i ograniczona co do miejsca inwigilacja podejrzanego o kradzież pracownika nie naruszała art. 8 konwencji. Problem w tym, że są to jednak sprawy nieporównywalne. Zgodnie ze stanem prawnym obowiązującym w Niemczech w dniu dokonywania nagrań w sprawie Köpke, a precyzyjnie – zgodnie z ówczesną wykładnią niemieckiej konstytucji – czynność taka była legalna. Innymi słowy, ETPC badał zgodność niemieckiej wykładni konstytucji, która dopuszczała niejawne nagrania z art. 8 konwencji, i doszedł do wniosku, że niejawna inwigilacja prowadzona przez pracodawcę jest w określonych warunkach legalna. Podkreślmy, że ówczesne prawo niemieckie nie przewidywało obowiązku informacyjnego. Tymczasem prawo hiszpańskie zakazywało nagrywania pracowników bez uprzedniej informacji. Co więcej, w całym postępowaniu przed sądami krajowymi, a potem przez ETPC, nikt takiego obowiązku nie kwestionował.
Podwójna kwalifikacja prawna
W hiszpańskiej sprawie ETPC uznał, że w stosunku do inwigilowanych pracowników naruszono przepisy dotyczące ochrony danych osobowych w zakresie obowiązku informacyjnego. Uczynił to wprost, twierdząc, że nie jest wykluczone, że hiszpański organ nadzoru wymierzy pracodawcy karę finansową.
Uznał zarazem, że powyższe zaniechanie nie narusza art. 8 konwencji, obowiązek poinformowania inwigilowanego pracownika jest bowiem – w przekonaniu większości składu orzekającego – tylko jednym z wielu elementów składających się na zachowanie zasady proporcjonalności. Innymi słowy, jeśli przedmiotem ochrony jest ważny interes publiczny lub indywidualny, jeśli zachowano środki minimalizujące skutki ingerencji w prywatność, jeśli istnieje istotne prawdopodobieństwo, że dana osoba popełniła przestępstwo, a inne środki dowodowe nie pozwalają na rozwianie istniejących co do podejrzenia wątpliwości, to wszystkie te okoliczności usprawiedliwiają niewykonanie obowiązku informacyjnego (patrz końcówka tezy 133 wyroku).
Powyższe stwierdzenie budzi bardzo poważne zastrzeżenia. ETPC nie zaprzeczył, że obowiązek informacyjny jest elementem art. 8 konwencji. Nie mogło być zresztą inaczej, warunkiem dopuszczalności ingerencji w prywatność jest bowiem jej zgodność z prawem, a prawo hiszpańskie wymagało zachowania obowiązku informacyjnego. To, co zrobił ETPC, polega w istocie na wypracowaniu normy, którą można określić jako stan wyższej konieczności. Uznał bowiem, że naruszenie konkretnego obowiązku nie rodzi odpowiedzialności prawnej z zakresu naruszenia prywatności z uwagi na większą wagę wartości chronionych. A skoro tak, to jest to działanie legalne.
Problem w tym, że rozumowanie ETPC jest wątpliwe, zdaje się bowiem przeczyć zasadzie legalizmu. Trybunał nie może bowiem tworzyć normy prawnej, a to – jak się wydaje – uczynił. Co więcej, uczynił to zbędnie, co najmniej z dwóch powodów. Po pierwsze, gdyby nawet stwierdził, że doszło do naruszenia prawa w zakresie niepoinformowania pracowników, to nie oznaczałoby to jeszcze wyeliminowania owego nielegalnego dowodu z nagrania z procesu sądowego. Po drugie, ETPC – zamiast eliminować bezprawność działania pracodawcy – mógł rozstrzygnąć sprawę na poziomie niskich sankcji. Tymczasem nie dość, że uczynił inaczej, to spowodował trudny do wyjaśnienia dualizm, zgodnie z którym za czyn niesprzeczny z art. 8 konwencji można jednak zostać legalnie ukaranym karą administracyjną. Choć z rzetelności dodajmy, że ETPC nie orzekł, że pracodawca musi być ukarany, a jedynie, że wątek kary administracyjnej jest wątkiem odrębnym. Innymi słowy, nie doszło do naruszenia prywatności, ale pracodawca być może będzie odpowiadał za niedochowanie przepisów o ochronie danych. A ujmując rzecz jeszcze prościej: pracownicy nie mają roszczeń, ale państwo może jednak ukarać.
Dodajmy, że sprawa byłaby bardziej interesująca, gdyby podmiotem skarżącym był pracodawca. Można wszak stwierdzić, że prawo hiszpańskie naruszało prawa właściciela do ochrony własności, skoro nie przewidywało możliwości nagrywania pracowników (odpowiednio ograniczonego) bez zachowania obowiązku informacyjnego. Innymi słowy, absolutyzacja ochrony prywatności niedostatecznie chroni inne prawa i wolności. Tak zresztą ETPC de facto uznał w tej sprawie. Tyle tylko, że zamiast stwierdzić, że prawo hiszpańskie niedostatecznie chroni prawa właściciela i tym samym narusza jego prawa podstawowe, dokonał w moim przekonaniu wykładni niezgodnej z konwencją.
Zdanie odrębne, czyli więcej wątpliwości
Jeszcze większy chaos powstał w zdaniu odrębnym. Znajdujemy tam rozsądne obawy, że przesłanka uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa jako zwalniająca z obowiązku informowania może być źródłem nadużyć. Ponadto trafnie wskazano, że w przedmiotowej sprawie monitoring był stosowany zbyt długo i na zbyt szerokim obszarze (w odróżnieniu od sprawy Köpke).
Problem zaczyna się w momencie, w którym sędziowie dochodzą do wniosku, że od prowadzenia niejawnych postępowań wyjaśniających jest wyłącznie policja. Innymi słowy, sugerują, że w ogóle nie jest dopuszczalne prowadzenie postępowań wyjaśniających we własnej sprawie samodzielnie. Nie zachodzi bowiem przesłanka konieczności (w języku RODO – niezbędności), skoro czynności sprawdzające może, a nawet ma obowiązek wykonać państwo.
Pominąwszy, że pogląd ten jest bardzo kontrowersyjny, to już w ramach pięciu stron owego zdania odrębnego jest też niespójny. W innym bowiem jego fragmencie twierdzi się, że gdyby ustawodawca nałożył na pracodawcę ograniczenia odpowiadające tym, jakie przewiduje się w stosunku do policji, to takie rozwiązanie prawne byłoby dopuszczalne. Konkretnie rzecz ujmując, gdyby istniała możliwość rzetelnej weryfikacji podejrzeń pracodawcy, uniemożliwiających tworzenie uzasadnień po fakcie, to w zasadzie sędziowie nie mieliby nic przeciwko temu, aby postępowanie takie prowadzili pracodawcy, oczywiście przy spełnieniu dodatkowych warunków proporcjonalności działań. Zatem sędziom ostatecznie nie chodzi o to, aby czynność była wykonana przez policję, ale o to, aby pracodawca był kontrolowany przez państwo.
Dyskusja u nas
Obserwacja dyskusji nad powyższym wyrokiem w Polsce nie zadowala i powoduje wrażenie, że dyskutanci nie zapoznali się uważnie z mającym 55 stron i nieprzetłumaczonym na język polski wyrokiem. Mam niestety wrażenie, że nie zapoznali się także z innymi orzeczeniami ETPC.
Zwolennicy dopuszczalności dokonywania niejawnej kontroli używają bardzo ogólnych argumentów. Mówią, że wolno tak czynić, albowiem wynika to z systemu prawa, bo to sprawiedliwe itd. Z kolei zwolennicy niedopuszczalności takiej kontroli podnoszą, że prawo polskie uregulowało monitoring pracowniczy, a prawo hiszpańskie uczyniło to w owym czasie ogólnie. Ponadto sam wyrok idzie pod prąd innym wyrokom ETPC.
Zwolennicy podglądu o dopuszczalności kontroli powinni się jednak posługiwać argumentacją konkretną, a nie tylko poczuciem zdrowego rozsądku. Również przeciwnicy powinni być bardziej precyzyjni. To, że prawo hiszpańskie przewidywało obowiązek informacyjny, choć w innym akcie prawnym niż kodeks pracy, nie budziło bowiem wątpliwości.
Z kolei przywoływane, rzekomo inne, orzeczenia ETPS w sprawach Copland vs Wielka Brytania (sygn. 62617/00), Antović i Mirković vs Czarnogóra (sygn. 70838/13) oraz Bărbulescu vs Rumunia (sygn. 61496/08) są zupełnie nieporównywalne. Przypomnijmy krótko, że w sprawie Copland nie wykonano obowiązku informacyjnego, dlatego Trybunał w ogóle nie ustalał pozostałych elementów stanu faktycznego. Innymi słowy, nie ważył wartości naruszanych i chronionych dóbr. W sprawie Antović i Mirković wystąpiła jedna nielegalna podstawa przetwarzania (kontrola jakości pracy), a w pozostałym zakresie uznano, że nie występowały realne zagrożenia dla życia i majątku. Innymi słowy, ETPC nie wykluczył, że monitoring byłby dopuszczalny, gdyby zagrożenie było obiektywne. Z kolei w sprawie Bărbulescu także nie zrealizowano obowiązku informacyjnego.
Ponadto we wszystkich tych sprawach czynności monitorowania były uprzednie w stosunku do powstałego podejrzenia. Żadna z nich nie miała za swój przedmiot stanu faktycznego, w którym przedmiotem monitoringu była weryfikacja podejrzenia wobec konkretnej osoby. Dlatego sprawa López jest podobna, a i to nie w pełni, tylko do sprawy Köpke vs Niemcy.
Nieujawniona kontrola w Polsce
Mając na uwadze nieco pełniejszy obraz orzeczenia, warto postawić pytanie o aktualność tego wyroku w polskich realiach. Otóż można wyciągnąć z niego wniosek, że nieujawniona, a przynajmniej nie od razu ujawniona inwigilacja, w konkretnych okolicznościach jest legalna, i to co najmniej z dwóch powodów.
Po pierwsze, nawet przy założeniu, że inwigilacja pracowników jest w Polsce uregulowana i istnieje obowiązek informacyjny, to rozumowanie ETPC czyni ten ostatni względnie obojętnym. Jak już wspomniałem, ETPC odróżnił obowiązek informowania od naruszenia prywatności. W kategoriach polskich oznacza to, że w przypadku spełnienia opisanych wyżej przesłanek proporcjonalności nie doszłoby do naruszenia dóbr osobistych, choć nie jest wykluczona kara administracyjna za brak informacji. Jakkolwiek uważam taką wykładnię za błędną, to pracodawca powołujący się na powyższe rozumowanie ma za sobą silny autorytet ETPC i moje zdanie się w tej sprawie nie liczy.
Po drugie, rozumowanie ETPC można by wesprzeć wykładnią, jakiej dokonuje na gruncie art. 23 i 24 kodeksu cywilnego polski Sąd Najwyższy. W orzecznictwie znajdziemy bowiem przykłady, które nie uznają za naruszenie dóbr osobistych takich przypadków, w których dochodzi do kolizji dobra osobistego z innym ważnym dobrem. Można powiedzieć, że opisany przeze mnie orzeczniczy stan wyższej konieczności w kontekście ingerencji w dobra osobiste jednak istnieje i zawiera się w zdaniu art. 24 k.c., gdy używa on zwrotu „chyba że nie jest ono bezprawne”. Mielibyśmy więc dokładnie taki sam przypadek, jak w sprawie López, czyli brakowi naruszenia art. 23 i 24 k.c. towarzyszyłoby naruszenie kodeksu pracy, a w konsekwencji RODO. W ten sposób wskazuję, że wyrok ETPC znajduje swoje oparcie w prawie polskim. Dodam zresztą, że wcale nie jest pewne, czy pracodawca rzeczywiście poniósłby odpowiedzialność administracyjną za niepoinformowanie pracownika. Wszak przedmiotem RODO jest ochrona praw człowieka, których – według ETPC – nie naruszono.
Reasumując, wniosek dla polskiego pracodawcy jest taki, że w przypadku: (a) istnienia uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa przez pracownika, co powinno być udokumentowane przed rozpoczęciem procesu kontroli, (b) braku innych środków dowodowych pozwalających na wyjaśnienie sprawy, (c) krótkoterminowej inwigilacji pracownika, (d) ograniczonej co do miejsca, (e) wyłączanej w okresie, kiedy w sposób oczywisty nie ma ona związku ze sprawą i (f) pod warunkiem ograniczenia liczby osób mających dostęp do danych – taka niejawna inwigilacja nie narusza prawa do prywatności, choć być może narusza obowiązek informacyjny. Tym samym dowód z nagrania będzie mógł być użyty w postępowaniu sądowym. Innymi słowy, wyrok jest dla pracodawców korzystny, choć wcale nie wyłącza odpowiedzialności administracyjnej.
Wydaje mi się jednak, że sytuacja pracodawców polskich jest znacznie lepsza i stosowanie argumentacji z powyższego wyroku jest wręcz zbędne. W moim przekonaniu polskie prawo pracy wcale nie reguluje materii kontroli pracownika za pomocą kamery. Dlatego do takich czynności nie stosujemy kodeksu pracy, ale RODO, z którego – przy pewnym wysiłku – można wywieść interpretację zapewniającą efektywną inwigilację osoby podejrzanej o dokonanie czynów zabronionych. Jest to jednak materia na odrębną wypowiedź, z uwagi na jej nieco większą objętość.
Pisaliśmy o tym…
„Mimo wyroku ETPC ukryte kamery w polskich firmach wciąż ryzykowne” – Tygodnik Gazeta Prawna z 25 października 2019 r. (DGP nr 208).
