Na wiele pytań ustawa nie daje odpowiedzi. Należy więc przyjąć, że w razie fuzji umowa o zarządzanie nie przejdzie na nabywcę, a dla przejętych pracowników z reguły konieczne będzie zawarcie nowych umów o prowadzenie planu.
Pierwsza faza wdrażania w Polsce nowego systemu gromadzenia oszczędności, tj. pracowniczych planów kapitałowych (PPK), już za nami. Do tej pory firmy skupiały się w głównej mierze na zaplanowaniu procesu wdrażania u siebie PPK i terminowym jego przeprowadzeniu. Warto przypomnieć, że PPK jest programem powszechnym po stronie podmiotów zatrudniających, co oznacza, że w zasadzie każdy z nich będzie PPK prowadził – jeśli nie teraz, to w niedalekiej przyszłości.
Na rynku gospodarczym cały czas dochodzi do różnego rodzaju przekształceń podmiotów – połączeń, podziałów, nabywania przedsiębiorstw czy ich części. Powstaje zatem wiele pytań o funkcjonowanie PPK w przypadku takich przekształceń. Niestety ustawa z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. poz. 2215; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1572; dalej: ustawa) zawiera jedynie szczątkową regulację w tym zakresie. W wielu przypadkach nie pozwala ona na precyzyjne ustalenie statusu PPK i obowiązków podmiotów uczestniczących w przekształceniach.
Zasada jednego podmiotu zarządzającego
Artykuł 9 ust. 1 ustawy wprowadza zasadę jednego podmiotu zarządzającego PPK. Zgodnie z nią podmiot zatrudniający może być związany umową o zarządzanie tylko z jedną instytucją finansową. Jedyny wyjątek od tej zasady dotyczy zmiany instytucji finansowej. Zgodnie bowiem z art. 12 ust. 1 ustawy podmiot zarządzający może wypowiedzieć umowę o zarządzanie z dotychczasową instytucją finansową jedynie wtedy, gdy zawarł już taką umowę z nową instytucją finansową. W konsekwencji w okresie wypowiedzenia umowy z dotychczasową instytucją finansową będą obowiązywały dwie umowy o zarządzanie. Jest to jednak okres przejściowy, który ustaje z momentem rozwiązania dotychczasowej umowy. Powyższe rozwiązanie ma na celu zapewnienie ciągłości działania PPK.
W ustawie nie ma regulacji podobnej do tej wynikającej z art. 7 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o pracowniczych programach emerytalnych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 850; ost.zm. Dz.U. z 2019 r. poz. 1474). Przepis ten dopuszcza możliwość prowadzenia przez jeden podmiot więcej niż jednego PPE w razie nabycia zakładu pracy w całości lub jego zorganizowanej części bądź połączenia pracodawców prowadzących PPE. W tych sytuacjach w terminie trzech lat od nabycia albo połączenia pracodawca powinien zmienić umowę zakładową (którą zawiera z reprezentacją pracowników, gdy tworzy PPE) oraz zmienić umowę z instytucją finansową lub ją wypowiedzieć (ponieważ prowadzenie PPE jest dobrowolne i nikt nie może być do niego zmuszony). Ustawa o PPE wyraźnie potwierdza też, że w tych sytuacjach nowy pracodawca wchodzi w prawa i obowiązki dotychczasowego pracodawcy, wynikające z umowy zakładowej.
Sukcesja?
Powyższa zasada związania jedną umową o zarządzanie PPK odgrywa istotną rolę w przypadku przekształceń przedsiębiorców. Zgodnie z art. 9 ust. 2 ustawy, w przypadku:
1) nabycia przez podmiot zatrudniający przedsiębiorstwa innego podmiotu zatrudniającego (w całości lub jego zorganizowanej części) albo
2) połączenia podmiotów zatrudniających prowadzących PPK
‒ podmiot, który nabył przedsiębiorstwo lub jego zorganizowaną część, albo będący podmiotem przejmującym zawiera – w terminie 7 dni od dnia tego nabycia lub połączenia – umowy o prowadzenie PPK w imieniu i na rzecz osób zatrudnionych z instytucją finansową, z którą sam ma już zawartą umowę o zarządzanie PPK. Regulacja ta przyznaje zatem prymat PPK nabywcy przedsiębiorstwa (lub jego części) albo podmiotu przejmującego (np. spółki przejmującej w przypadku połączenia spółek). Aby w pełni zrozumieć zasady wynikające z tego przepisu, przeanalizujmy objęte nim przypadki.
nabycie przedsiębiorstwa (jego zorganizowanej części)
Przepis nie wymaga, aby nabywca i zbywca byli podmiotami zatrudniającymi prowadzącymi PPK. Możliwe są zatem różne scenariusze:
1. Nabywca przedsiębiorstwa prowadzi PPK, a podmiot, który to przedsiębiorstwo sprzedaje, PPK nie prowadzi (np. nie jest jeszcze objęty obowiązkiem prowadzenia).
Nabycie przedsiębiorstwa oznacza przejęcie pracowników w związku z przejściem zakładu pracy. Jeżeli więc przejęcie pracowników ma miejsce, to nabywca powinien zapisać ich do swojego PPK i ma na to zaledwie siedem dni od dnia nabycia. Zapis następuje poprzez zawarcie dla tych osób umowy o prowadzenie PPK. Przepis nie wskazuje przy tym, że taki obowiązek dotyczy jedynie pracowników pomiędzy 18. a 55. rokiem życia, którzy są objęci zapisem automatycznym. Należy jednak uznać, że taki obowiązek obejmuje wyłącznie takie osoby, a osoby powyżej 55 lat nie będą nim objęte. Inaczej stałoby to w sprzeczności z zasadą dobrowolności udziału w PPK dla tej grupy wiekowej (w jej przypadku zapisanie następuje na wniosek). Należy też uznać, że jeżeli przejęty pracownik złoży przed dniem zapisu nowemu pracodawcy deklarację o nieoszczędzaniu, to wówczas do zapisu również nie dojdzie. Znowu jednak przepisy milczą w tym względzie.
Co prawda, ustawa to przemilcza, ale zapisanie do PPK nabywcy powinno dotyczyć wyłącznie tych przejętych osób, które spełniają wymóg stażu pracy (okresu zatrudnienia), przy uwzględnieniu stażu u zbywcy. Zatem powinny nim zostać objęte osoby, które w terminie siedmiu dni od dnia nabycia osiągnęły co najmniej trzymiesięczny okres zatrudnienia (uwzględniając staż pracy u zbywcy).
2. Nabywca i zbywca przedsiębiorstwa prowadzą własne PPK.
Obowiązki nabywcy są tu identyczne jak w pierwszym scenariuszu. Pojawia się jednak wątpliwość dotycząca ewentualnych deklaracji o nieoszczędzaniu w PPK złożonych u dotychczasowego pracodawcy (tj. u zbywcy). Przepis to przemilcza, ale w naszej ocenie nie będą one obowiązywały u nabywcy, gdyż dotyczą innego PPK. Jeżeli więc przejęty pracownik nie będzie chciał oszczędzać w PPK nabywcy, to powinien złożyć kolejną deklarację o nieoszczędzaniu – tym razem wobec nabywcy. Z uwagi na bardzo krótki, zaledwie siedmiodniowy termin, w którym zostaną zawarte umowy o prowadzenie, zalecane byłoby poinformowanie o tym przejmowanych pracowników. W przeciwnym razie nabywca może otrzymać dużą liczbę deklaracji rezygnacji tuż po pierwszej wypłacie, kiedy pracownicy się zorientują, że zostali zapisani do PPK. To zaś z uwagi na skuteczność deklaracji o rezygnacji w miesiącu jej złożenia może wiązać się z koniecznością korygowania wypłaconych wynagrodzeń.
Pojawia się natomiast pytanie, jaki wpływ ma taka transakcja na PPK prowadzone przez zbywcę. Samo zbycie, nawet całego przedsiębiorstwa, nie wpływa na obowiązywanie umowy o zarządzanie i umów o prowadzenie zawartych przez zbywcę z wybraną instytucją finansową. Podobnie jak ustanie stosunku zatrudnienia ze zbywcą nie wpływa na umowę o prowadzenie (zatrudnienie jest jedynie przesłanką zapisu do PPK, nie jest jednak wymagane dla kontynuacji uczestnictwa w tym programie i w razie jego ustania skutek jest tyko taki, że nie będą odprowadzane nowe wpłaty do PPK). W przypadku nabycia przedsiębiorstwa nie ma mowy o sukcesji generalnej. Transakcja nie obejmuje w szczególności umów o prowadzenie, gdyż te są zawierane pomiędzy pracownikami zbywcy a instytucją finansową – zbywca jedynie pośredniczy przy zawieraniu tych umów. Takie umowy nie mogą być zatem objęte transakcją nabycia.
W konsekwencji należy uznać, że umowy o prowadzenie PPK nadal obowiązują i przejęci pracownicy będą nadal uczestnikami PPK prowadzonego przez zbywcę. Nie ma znaczenia to, że zostaną jednocześnie zapisani do PPK nabywcy w terminie siedmiu dni od dnia nabycia. Przejęci pracownicy mogą oczywiście, na podstawie art. 102 ust. 2 ustawy o PPK, w każdym momencie złożyć instytucji finansowej dyspozycję wypłaty transferowej. Przy czym nie należy do niej stosować art. 19 ustawy o PPK i w konsekwencji ani zbywca, ani nabywca nie będzie uczestniczył w procesie wypłaty transferowej (jak to się dzieje przy zapisywaniu do PPK nowo zatrudnionych pracowników).
Warto pamiętać, że dyspozycję wypłaty transferowej uczestnik PPK składa, na podstawie art. 4 ust. 4 ustawy o PPK, wybranej instytucji finansowej. Powstaje oczywiście pytanie, jaką instytucję należy uznać za „wybraną”, zgodnie z tym przepisem. Co do zasady ustawa o PPK definiuje „wybraną instytucję finansową” jako tę, z którą podmiot zatrudniający zawarł umowę o prowadzenie PPK. Nie wiadomo jednak, czy w tym wypadku chodzi o instytucję wybraną, z którą umowę o prowadzenie zawarł dotychczasowy podmiot zatrudniający, czy też tą, z którą umowę zawarł nowy pracodawca, którego pracownikiem uczestnik został w związku z transakcją.
Uważamy ponadto, że nawet w przypadku przejęcia wszystkich pracowników od zbywcy, jest on nadal zobowiązany prowadzić swoje PPK, a sama transakcja nie wpływa na ważność umowy o zarządzanie. Wciąż będzie więc związany tą umową, choć wobec braku osób zatrudnionych, które mogłyby stać się uczestnikami PPK będzie ona niejako uśpiona (chwilowo nie będzie za kogo odprowadzać wpłat do PPK, ani wykonywać innych obowiązków wynikających z ustawy). Co prawda, art. 7 ust. 1 ustawy o PPK wskazuje, że podmiot zatrudniający zawiera umowę o zarządzanie, jeżeli zatrudnia co najmniej jedną osobę zatrudnioną podlegającą zapisowi do PPK, ale ten przepis odwołuje się jedynie do obowiązku zawarcia umowy, a nie jej kontynuacji. Na tę ocenę nie ma wpływu również to, że zbywca przestaje być podmiotem zatrudniającym (do tego potrzebne jest zatrudnienie co najmniej jednej osoby zatrudnionej). Wreszcie przepisy ustawy nie przewidują faktu wygaśnięcia umowy o zarządzanie w związku z utratą statusu podmiotu zatrudniającego. Odmienne podejście byłoby sprzeczne z zasadą kontynuacji prowadzenia PPK i obowiązkiem jego prowadzenia nawet w przypadku, gdy wszystkie osoby zatrudniające złożyły deklarację o nieoszczędzaniu, a także wtedy, gdy pracodawca zatrudnia jedynie osoby w wieku 55 lat i więcej.
3. Nabywca przedsiębiorstwa nie prowadzi własnego PPK.
Przy tym scenariuszu nie jest istotne, czy zbywca prowadzi własne PPK. Jeśli tak, to w stosunku do niego aktualne są rozważania z pkt 1 i 2 powyżej.
Omawiana tu sytuacja może mieć miejsce w okresie przejściowym, kiedy nabywca nie jest jeszcze objęty obowiązkiem tworzenia PPK. Taka transakcja nie kreuje wówczas po jego stronie obowiązku wcześniejszego utworzenia PPK (np. w związku ze zwiększeniem poziomu zatrudnienia). Nabywcę nadal bowiem obowiązują terminy założenia PPK wynikające z art. 134 ustawy o PPK, regulującego okres przejściowy.
Po upływie okresu przejściowego taka sytuacja może powstać, gdy nabywcą jest np. spółka niezatrudniająca żadnej osoby zatrudnionej. W takim jednak przypadku art. 9 ust. 2 pkt 1 ustawy o PPK nie będzie miał zastosowania, gdyż dotyczy on jedynie nabywcy będącego w momencie nabycia podmiotem zatrudniającym (a więc podmiotem zatrudniającym co najmniej jedną osobę zatrudnioną, np. pracownika). W związku z transakcją nabywca będzie zatem zobowiązany założyć PPK na zasadach ogólnych wynikających z art. 7 ust. 1 i art. 16 ust. 1 z uwzględnieniem oczywiście stażu pracy przejmowanych pracowników. Może się zatem okazać, że obowiązek założenia PPK trzeba będzie zrealizować w bardzo krótkim terminie od dnia transakcji.
połączenie podmiotów
1. Obydwa podmioty prowadzą już PPK. Sytuację tę reguluje art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o PPK. W takim przypadku podmiot przejmujący musi w terminie siedmiu dni od połączenia zapisać przejęte osoby do PPK obowiązującego w tym podmiocie. Co do tego, kto powinien być objęty takim zapisem – patrz komentarz do pkt 1 powyżej, dotyczącego nabycia przedsiębiorstwa.
Co istotne, połączenie takich podmiotów nie wpływa na umowy o prowadzenie PPK zawarte przez podmiot przejmowany. Podobnie jak przy nabyciu połączenie nie obejmuje tych umów, gdyż są one zawierane pomiędzy instytucją finansową a osobami zatrudnionymi, a podmiot przejmowany pełni jedynie rolę pośrednika. Podobnie zatem jak przy nabyciu przedsiębiorstwa połączenie nie wpływa na status uczestników w PPK podmiotu przejmowanego.
Pojawia się jednak pytanie, jak połączenie wpływa na umowę o zarządzanie zawartą przez podmiot przejmowany. Co do zasady skutkiem połączenia jest sukcesja uniwersalna praw i obowiązków podmiotu przejmowanego na podmiot przejmujący. Wydaje się jednak, że taka sukcesja nie obejmuje umowy o zarządzanie zawartej przez podmiot przejmowany. Prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady związania podmiotu zatrudniającego jedną umową o zarządzanie PPK wyrażoną w art. 9 ust. 1 ustawy o PPK. W konsekwencji połączenia podmiot przejmujący byłby bowiem związany dwoma umowami o zarządzanie.
Przy przyjęciu takiego rozwiązania należy uznać, że umowa o zarządzanie podmiotu przejmowanego wygasa. Podstawą prawną wygaśnięcia będzie art. 475 par. 1 kodeksu cywilnego przewidujący wygaśnięcie zobowiązania, w przypadku gdy jego wykonanie stało się niemożliwe ze względu na okoliczności, za które dłużnik nie ponosi odpowiedzialności (następcza niemożność świadczenia). Takie wygaśnięcie umowy jest przy tym zgodne z konstrukcją PPK. W końcu obowiązywanie umowy o zarządzanie zawartej z daną instytucją finansową nie jest konieczne dla obowiązywania umów o prowadzenie z nią zawartych. Te obowiązują bowiem nadal, nawet jeśli zmienimy instytucję finansową i rozwiążemy dotychczasową umowę o zarządzanie.
2. Połączenie dwóch podmiotów prowadzących PPK w tej samej instytucji finansowej. W takim przypadku zawieranie przez podmiot przejmujący umów o prowadzenie w imieniu i na rzecz pracowników przejmowanych może wydawać się bezcelowe, skoro osoby te są już uczestnikami PPK prowadzonego przez tę samą instytucję finansową. Przepis nie wyklucza jednak tego obowiązku w przypadku takiego połączenia, słusznie skądinąd zakładając, że warunki tych dwóch programów mogą się jednak różnić (w końcu są one oparte na dwóch odrębnych umowach o zarządzanie). Zawarcie zatem nowych umów o prowadzenie dla przejętych pracowników pozwoli zunifikować grupę osób objętych tymi samymi warunkami.
3. Inne przypadki. Warto podkreślić, że art. 9 ust. 2 pkt 2 ustawy o PPK nie reguluje wszystkich możliwych przekształceń. Z regulacji tej jest wyłączone połączenie odbywające się poprzez zawiązanie nowego podmiotu (np. spółki). Nie sposób bowiem wtedy mówić o podmiocie będącym podmiotem przejmującym. W takim przypadku dwie spółki łącząc się, tworzą zupełnie nowy podmiot, w którym żadna ze spółek nie ma statusu przejmującej. Kodeks spółek handlowych przewiduje wówczas sukcesję generalną – spółka nowo zawiązana wstępuje w ogół praw i obowiązków spółek, które ją utworzyły. Co jednak zrobić, jeśli każda ze spółek miała umowę o zarządzanie PPK? Przyjmując, że takie umowy nie są objęte sukcesją uniwersalną (choć brak stosownego wyłączenia w przepisach), nowo zawiązana spółka będzie zobowiązana utworzyć PPK na zasadach ogólnych, a obie umowy o zarządzanie wygasną na podstawie art. 475 par. 1 k.c. (patrz wyżej). Inaczej doszłoby do naruszenia zasady związania podmiotu zatrudniającego jedną umową o zarządzenie wyrażoną w art. 9 ust. 1 ustawy o PPK.
Ustawa nie daje też odpowiedzi, jak postąpić w przypadku, gdy połączenie przez przejęcie ma miejsce w okresie przejściowym, gdy ustawa o PPK jeszcze nie ma zastosowania wobec ogółu podmiotów zatrudniających, a połączenie odbywałoby się w ten sposób, że podmiot, który już utworzył PPK, łączyłby się z podmiotem, który przed obowiązkiem utworzenia PPK dopiero stanie w przyszłości, i to ten ostatni byłby spółką przejmującą. Uznając brak sukcesji generalnej wobec umowy o zarządzanie zawartej przez podmiot przejmowany, należy uznać, że podmiot przejmujący nadal nie będzie musiał prowadzić PPK do momentu objęcia go takim obowiązkiem na podstawie przepisów przejściowych.
Szczególną uwagę należy też poświęcić przypadkom łączenia się podmiotów, w których jeden prowadzi PPK, a drugi – tylko pracowniczy program emerytalny (PPE). Ustawa o PPK pozwala bowiem na nietworzenie PPK w spółkach, które przed datą objęcia ich tą ustawą prowadziły PPE, w którym uczestniczy co najmniej 25 proc. osób zatrudnionych w tym podmiocie zatrudniającym oraz naliczają i odprowadzają składki podstawowe do PPE w wysokości co najmniej 3,5 proc. wynagrodzenia. W przypadku gdy podmiotem przejmującym jest podmiot prowadzący PPE, mimo połączenia z podmiotem prowadzącym PPK nadal będzie on zwolniony z obowiązku tworzenia PPK, o ile tylko zapewni odpowiedni poziom partycypacji po połączeniu (25 proc. osób zatrudnionych) na dzień 1 stycznia i 1 lipca każdego roku. W sytuacji odwrotnej należy uznać, że podmiot przejmujący dopóty będzie prowadził dwa odrębne programy – PPK i PPE (przepisy ustawy o PPE przewidują bowiem wstąpienie w prawa i obowiązki wynikające z umowy zakładowej tworzącej PPE), dopóki nie podejmie decyzji o likwidacji PPE. PPK zlikwidować bowiem nie będzie mógł.
Ustawa o PPK pomija też kwestię podziału spółki prowadzącej PPK na dwie spółki (w tym nowe). Przyjmując brak sukcesji uniwersalnej w zakresie umowy o zarządzanie, każda ze spółek będzie zobowiązana założyć PPK na zasadach ogólnych (w razie odmiennej interpretacji pojawia się pytanie, do której spółki taką umowę mielibyśmy przypisać).
Ograniczona regulacja dotycząca wpływu przekształceń podmiotowych na funkcjonujące PPK niewątpliwie nie sprzyja pewności prawa i może stanowić duże wyzwanie przy realizacji tego rodzaju transakcji. Przy najbliższej nowelizacji ustawy o PPK należy zatem wyraźnie uregulować te kwestie.