Rozwiązanie umowy o zamówienie publiczne z powodu wyższych wydatków na pracownicze plany kapitałowe nie jest już możliwe. Wykonawcy będą mogli jednak domagać się zwiększenia zapłaty.
Grzegorz Lang dyrektor ds. prawnych Federacji Przedsiębiorców Polskich / DGP
Nowelizacja ustawy o pracowniczych planach kapitałowych (dalej: PPK), która weszła w życie 25 czerwca 2019 r., przyniosła nie tylko zmiany w samym sposobie oszczędzania. Odebrała także wykonawcom umów o zamówienie publiczne prawo do ich rozwiązania, jeśli zamawiający nie zgodzi się na podwyższenie wynagrodzenia ze względu na konieczność odprowadzania wpłat na PPK. Chodzi o kontrakty zawarte przed wejściem w życie ustawy (1 stycznia 2019 r.). Jednak już kilka dni po tym, jak ta nowela weszła w życie, Sejm uchwalił kolejną – nie przywróciła ona co prawda prawa do rozwiązania umowy, ale zobowiązuje zamawiających do podwyższenia wynagrodzenia o koszty, jakie wykonawca poniósł w związku z PPK.

Na granicy opłacalności

Reklama
Przypomnijmy: od 1 lipca 2019 r. ustawę o PPK muszą stosować podmioty duże (zatrudniające co najmniej 250 osób). A to oznacza, że będą one musiały dokonywać wpłat za pracowników. I tak zgodnie z przepisami każda taka firma obowiązkowo będzie musiała ponieść dodatkowy wydatek o równowartości 1,5 proc. wynagrodzenia zatrudnionego uczestniczącego w programie. Drugą część wpłaty (2 proc. wynagrodzenia) jest już finansowana i potrącana z wynagrodzenia. Niestety pracodawca nie może z góry przewidzieć, ilu pracowników (zatrudnionych) wejdzie do programu i jakie realnie koszty poniesie (trzeba przy tym pamiętać, że nakłanianie do rezygnacji z PPK jest zagrożone karą). Jeżeli więc do wzrostu cen materiałów dodamy jeszcze dodatkowe koszty, jakie niesie ze sobą PPK, to łatwo przewidzieć, że wykonanie niektórych zamówień może okazać się dla firm po prostu nieopłacalne.
Ustawodawca uwzględnił ten problem w pierwotnym brzmieniu ustawy o PPK. Zgodnie z art. 135 ust. 1, jeżeli zawarcie umowy o prowadzenie PPK przez podmiot zatrudniający wpływa na koszty realizacji tego zamówienia, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego z pisemnym wnioskiem o przeprowadzenie negocjacji dotyczących zawarcia porozumienia w sprawie odpowiedniej zmiany wynagrodzenia. Chodzi tu o zamówienia w rozumieniu ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.) wszczęte i zakończone przed 1 stycznia. Ustawa precyzowała, że w odpowiedniej zmianie wynagrodzenia uwzględnia się sumę wzrostu kosztów realizacji zamówienia publicznego wynikającą z wpłat do PPK dokonywanych przez podmioty zatrudniające. Przy czym wykonawca został zobowiązany do przedstawienia sposobu i podstawy wyliczenia zmiany wynagrodzenia. Negocjacje z zamawiającym mogły być jednak bezowocne – ustawa nie nakazywała mu uwzględnienia wniosku wykonawcy, a w takim przypadku zarówno wykonawca, jak i zamawiający zyskiwali prawo do rozwiązania umowy z zachowaniem dwumiesięcznego okresu wypowiedzenia. Ustawa stanowiła też wprost, że rozwiązanie umowy w ten sposób nie stanowi nienależytego wykonania lub niewykonania umowy. Zdanie to miało chronić strony przed wątpliwościami, czy w takim przypadku np. powinny zostać naliczone kary umowne. Jeśli jednak zamawiający zgodził się na podwyższenie wynagrodzenia, wykonawca po jego otrzymaniu musiał zawiadomić zamawiającego o przekazaniu odpowiedniej części zmienionego wynagrodzenia podmiotom zatrudniającym uczestniczącym w wykonaniu zamówienia (podwykonawcom, którzy również zawarli umowę o prowadzenie PPK).

Reklama

Ryzyko nadużyć

Po przyjęciu ustawy zamawiający zaczęli się jednak obawiać, że wykonawcy powołując się nowe przepisy, przestaną realizować kontrakty. I bynajmniej nie z powodu kosztów związanych z PKK, ale np. z uwagi na wzrost cen materiałów. W efekcie ustawę postanowiono znowelizować, bo – jak czytamy w uzasadnieniu – istniało ryzyko wykorzystywania art. 135 ust. 4 ustawy pozwalającego na bezkosztowe rozwiązanie umowy jako pretekstu do wypowiadania zawartych umów przez wykonawców obecnie realizujących te umowy. Autorzy nowelizacji zauważyli też, że żaden przepis nie precyzuje, co ma zrobić zamawiający, który nie może przystąpić do porozumienia w sytuacji, w której wykonawca nie przedstawi w sposób wyczerpujący sposobu i podstawy wyliczenia zmiany wynagrodzenia. W efekcie stwierdzono, że konieczne jest uchylenie ust. 4 oraz doprecyzowanie ust. 2.
Jak zmieniały się uprawnienia przedsiębiorców
Tak było (do 25 czerwca 2019 r.) Tak jest Tak będzie (nowelizacja wejdzie w życie 14 dni po ogłoszeniu)
Wykonawca mógł złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia w związku z kosztami realizacji zamówienia wynikającymi z wpłat na PPK. Wykonawca może złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia w związku z kosztami związanymi bezpośrednio z realizacją zamówienia wynikającymi z wpłat na PPK. Wykonawca będzie mógł złożyć wniosek o zmianę wynagrodzenia z uwagi na wzrost kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia, a będących następstwem obowiązkowych wpłat na PPK.
Jeśli w ciągu miesiąca od złożenia wniosku strony nie zawarły porozumienia w tej sprawie, każda z nich mogła umowę wypowiedzieć. A więc żadna z nich nie była zobowiązana płacić kary z racji niewykonania umowy. Strony nie mogą wypowiedzieć umowy, nawet jeśli nie osiągną porozumienia. Zejście z placu budowy oznacza niewykonanie umowy, co wiąże się z karami z tego tytułu. Strony nie będą mogły rozwiązać umowy, lecz zamawiający będzie musiał uwzględnić zmianę wynagrodzenia o wzrost kosztów związanych bezpośrednio z wpłat do PPK.
Wykonawca przedstawiał sposób i podstawę wyliczenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający nie miał możliwości ich weryfikacji. Wykonawca przedstawia sposób i podstawę wyliczenia zmiany wynagrodzenia. Zamawiający nie ma możliwości ich weryfikacji. Zamawiający będzie mógł żądać przedstawienia dodatkowych dokumentów lub udzielenia informacji potwierdzających wzrost kosztów.
Tak też zrobiono. Ustawą z 16 maja 2019 r. o zmianie ustawy o pracowniczych planach kapitałowych, ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych oraz ustawy – Prawo bankowe (Dz.U. poz. 1074) zniesiono możliwość rozwiązania umowy, lecz pozostawiono możliwość składania wniosku o przeprowadzenie negocjacji w sprawie zmiany wynagrodzenia. Od 25 czerwca nic więc nie obliguje zamawiającego do przyjęcia postulatów wykonawcy – z literalnego brzmienia ustawy wynika, że zamawiający może odmówić podwyższenia wynagrodzenia, a wykonawca nie ma prawa rozwiązać umowy. Oczywiście, może kontraktu po prostu nie realizować, ale to spowoduje konieczność zapłaty kary umownej, a także może przeszkodzić w zdobyciu kolejnych zamówień. Nowelizacja doprecyzowała ponadto, że zmiana wynagrodzenia uwzględnia nie sumę wzrostu kosztów realizacji zamówienia, ale sumę wzrostu kosztów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia.

Kolejna nowelizacja

Takie brzmienie przepisów w bardzo trudnej sytuacji stawiało wykonawców. Jak ocenia Weronika Jędrzejewska, associate w praktyce Infrastruktura i Energetyka kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, regulacja ta nie realizowała podstawowego celu regulacji, jakim było przywrócenie równowagi ekonomicznej, która została zachwiana w związku z wprowadzeniem PPK. Organizacje przedsiębiorców i rzecznik małych oraz średnich przedsiębiorstw zaczęli wspólną batalię o zmianę przepisów – wystąpili o wprowadzenie do ustawy obowiązku waloryzacji wynagrodzenia o koszty związane z wpłatami do PPK. I taki obowiązek wprowadza uchwalona przez Sejm 4 lipca 2019 r. ustawa o systemie instytucji rozwoju, która czeka już tylko na podpis prezydenta. Wejdzie w życie 14 dni po ogłoszeniu. Po zmianach nią wprowadzonych art. 135 ust. 2 ustawy o PPK będzie jednoznacznie stwierdzał, że zamawiający uwzględnia odpowiednią zmianę wynagrodzenia obejmującą sumę wzrostu kosztów związanych bezpośrednio z realizacją zamówienia publicznego wynikającą z wpłat do PPK dokonywanych przez podmioty zatrudniające uczestniczące w wykonywaniu zamówienia w zakresie obciążającym podmiot zatrudniający. Wykonawcy nie odzyskali więc co prawda prawa do rozwiązania umowy, ale ich wynagrodzenie zostanie zwaloryzowane. Będą jednak musieli pamiętać, że także zamawiający zyskał tą nowelą nowe uprawnienie. Dotychczas wykonawca przedstawiał sposób i podstawę wyliczenia zmiany wynagrodzenia, a zamawiający nie miał możliwości ich weryfikacji. Po zmianach zamawiający będzie mógł jednak żądać od wykonawcy przedstawienia dodatkowych dokumentów lub udzielenia informacji potwierdzających wzrost kosztów.

opinia eksperta

Najnowsze przepisy podstawą roszczeń

Grzegorz Lang dyrektor ds. prawnych Federacji Przedsiębiorców Polskich
Wejście w życie PPK pociągnie za sobą koszty i problem finansowy dla pracodawców. W szczególności w sektorze usług ochrony, w którym marże oscylują między 1,5 proc. a 2 proc., albo budownictwie – gdzie marża to często tylko 4 proc., nałożenie dodatkowych kosztów wymusi przeniesienie tych kosztów na klientów. Faktycznie w nowelizacji ustawy PPK z 16 maja 2019 r. uchylono przepis, który uprawniał wykonawców zamówień publicznych do wypowiedzenia umowy o zamówienie publiczne, jeżeli nie dojdzie z zamawiającym do porozumienia w sprawie waloryzacji wynagrodzenia. Jednak kolejna nowelizacja z inicjatywy rzecznika małych i średnich przedsiębiorstw oraz Federacji Przedsiębiorców Polskich wprowadziła do ustawy o PPK jednoznaczne zobowiązanie zamawiających do pokrycia wzrostu kosztów, które wykonawcy poniosą po przystąpieniu przez ich personel do PPK. Wobec takiego nowego brzmienia art. 135 ust. 2 ustawy o PPK kwestia możliwości wypowiedzenia umowy tak naprawdę nie jest już kluczowa.
Nowe brzmienie przepisów art. 135 ust. 2 i 3 ustawy o PPK wprowadza bardziej precyzyjne uregulowanie wielkości waloryzacji. Nowe brzmienie art. 135 ust. 2 wyraźnie stanowi, że zamawiający będzie miał obowiązek uwzględnić odpowiednią zmianę wynagrodzenia wykonawcy. Waloryzacja ta obejmie wpłaty obciążające zatrudniających uczestniczących w wykonaniu zamówienia publicznego. Z punktu widzenia wykonawców zamówień publicznych istotne jest to, że nowy ust. 2 jest jednoznaczną podstawą do roszczenia o dokonanie waloryzacji wynagrodzenia.
Ponadto w ust. 3 wyraźnie upoważniono zamawiającego do żądania od wykonawcy przedstawienia dokumentów lub udzielenia informacji potwierdzających wzrost kosztów wykonania zamówienia.
Podstawa prawna
Art. 135 ustawy z 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz.U. poz. 2215 ze zm.).
Art. 32 ustawy z 4 lipca 2019 r. o systemie instytucji rozwoju – czeka na podpis prezydenta.