Jutro zostaje powołana Służba Ochrony Państwa (SOP). Nowa formacja zastąpi Biuro Ochrony Rządu. Problem w tym, że ustawa o SOP zawiera niekonstytucyjne przepisy. Na ten problem zwrócił uwagę rzecznik praw obywatelskich w wystąpieniu do ministra spraw wewnętrznych i administracji (pismo nr II.501.4.2017).



1 lutego traci moc ustawa z 16 marca 2001 r. o Biurze Ochrony Rządu (Dz.U. z 2017 r., poz. 985), a w życie wchodzi ustawa z 8 grudnia 2017 r. o Służbie Ochrony Państwa (Dz.U. z 2018 r. poz. 138). W niej zaś powtórzono przepisy uznane wcześniej przez Trybunał Konstytucyjny za niezgodne z ustawą zasadniczą. O co dokładnie chodzi? Wyrok z 14 grudnia 2017 r. (sygn. akt K 17/14) dotyczył art. 41 ust. 1 i art. 47 ustawy o Biurze Ochrony Rządu. Zdaniem sędziów przepisy te są niezgodne z konstytucją, bowiem uprawniają funkcjonariuszy BOR do dokonywania kontroli osobistej, nie określając jej granic. Co więcej, badane przez TK przepisy nie przewidują sądowej kontroli takich działań funkcjonariuszy. Rzecznik Praw Obywatelskich w wystąpieniu do MSWiA zwrócił uwagę, że nowa ustawa, mimo tego wyroku, uprawnia funkcjonariuszy SOP do prowadzenia kontroli osobistej – i podobnie jak to miało miejsce w zaskarżonym przepisie – nie określa granic takiej czynności. Na jej sposób można złożyć jedynie zażalenie do prokuratora. Natomiast nie ma możliwości odwołania się do sądu.
Jak wyjaśnia DGP Michał Hara z Biura Rzecznika Praw Obywatelskich – w przypadku przepisów uprawniających do kontroli osobistej zachodzi przypadek oczywistej niekonstytucyjności i każdy organ może odmówić ich stosowania. Tym niemniej, dopóki nie zostaną wyeliminowane z obrotu prawnego, czy to na drodze zmiany legislacyjnej, czy odrębnego wyroku TK, formalnie możliwe jest prowadzenie na ich podstawie kontroli osobistej. Jednak funkcjonariusz naraża się na popełnienie przestępstwa przekroczenia uprawnień określonego w art. 231 k.k.
Co na to eksperci?
– Mamy do czynienia z oczywistą wtórną niekonstytucyjnością art. 21 pkt 3 i art. 23 ust. 2 ustawy o SOP, której przyczyn należy dopatrywać się braku niezbędnej rzetelności legislacyjnej, zwłaszcza po stronie służb prawnych Senatu i Prezydenta RP – wyjaśnia dr Tomasz Zalasiński, radca prawny w Kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. – W dniu wydania wyroku przez TK ustawa o SOP była bowiem w toku prac legislacyjnych i Senat mógł wprowadzić do niej odpowiednie poprawki, a Prezydent RP – mając świadomość wyroku K 17/14 – skierować ją do TK w trybie kontroli prewencyjnej – dodaje.
Jednocześnie wskazuje, że ustawa o SOP wymaga pilnej nowelizacji, której celem będzie przywrócenie niezbędnej ochrony dla nietykalności osobistej i prawa do prywatności obywateli, a także gwarancji ich prawa do sądu.
– Do czasu wprowadzenia tej nowelizacji sądy powszechne, a także inne organy władzy publicznej powinny kierować się bezpośrednio normami wynikającymi z konstytucji oraz wyrokiem K 17/14 – podkreśla Tomasz Zalasiński.
To jednak nie koniec wątpliwości. TK orzekł, że zakwestionowany przepis traci moc z upływem 18 miesięcy od daty ogłoszenia wyroku w Dzienniku Ustaw. W ocenie Biura RPO termin ten służy zapewnieniu praktycznej możliwości jego zmiany w drodze legislacyjnej i zagwarantowaniu ciągłości prawa. Okoliczności te nie dotyczą jednak sytuacji, w której dopiero projektowana ustawa lub, która jeszcze nie weszła w życie, zawiera analogiczne rozwiązania. Termin wskazany przez TK nie ma więc znaczenia dla nowej regulacji. Z kolei ustawa o BOR zostaje uchylona. Mimo więc wyroku TK nie będzie zmieniana, bo traci moc.
Co w tej sytuacji zrobi MSWiA? Nie wiadomo. W odpowiedzi na nasze pytania dotyczące stosowania w praktyce wyroku TK po wejściu w życie nowej ustawy resort odpowiedział, że kwestie „zostaną poddane analizie”.