A wszystko przez przepisy przejściowe. W 2018 r. będą funkcjonowały dwa reżimy oświadczeń, a prace sezonowe będą powoli przechodziły na zezwolenia. W tym prawnym galimatiasie już rodzą się problemy.
1 września rozpocznie się procedura wygaszania dotychczasowych zasad rejestracji oświadczeń o zamiarze powierzenia pracy cudzoziemcom zza wschodniej granicy. Pisaliśmy o tym szczegółowo w Tygodniku Gazeta Prawna z 11–13 sierpnia 2017 r. (TGP nr 31, DGP nr 155): „Rewolucja w zatrudnianiu cudzoziemców: nowe zezwolenia i zmiany w oświadczeniach”. Dziś czas na przeanalizowanie przepisów przejściowych. Już widać, że będą one sprawiać przedsiębiorcom wiele kłopotów. Jakich? Zanim przejdziemy do szczegółów, przypomnijmy na czym polegają zmiany.
Jak jest teraz
Cudzoziemiec niebędący obywatelem UE, który zamierza pracować w Polsce, co do zasady musi obecnie posiadać zezwolenie na pracę. Jednak dla obywateli Armenii, Białorusi, Gruzji, Mołdawii, Rosji i Ukrainy przepisy pozwalają na uproszczoną legalizację zatrudnienia poprzez rejestrację oświadczeń o zamiarze powierzenia pracy. Umożliwiają one pracę przez maksymalny okres sześciu miesięcy w okresie następujących po sobie 12 miesięcy. Oświadczenie takie rejestruje przyszły pracodawca w powiatowym urzędzie pracy (PUP) właściwym dla miejsca jego siedziby.
W celu dokonania rejestracji obecnie nie ma konieczności przedkładania żadnych dokumentów. Niektóre urzędy wymagają jedynie przeprowadzenia tzw. uproszczonego testu rynku pracy, czyli złożenia w PUP oferty pracy w celu weryfikacji, czy w rejestrze bezrobotnych nie ma osób spełniających kwalifikacje na stanowisko, na którym pracodawca zamierza zatrudnić cudzoziemca. Jednak co do zasady procedura ta jest dość elastyczna, gdyż ani warunki rejestracji oświadczeń, ani odmowy ich rejestracji nie są uregulowane w przepisach. Brak sformalizowanej procedury pozwala też na szybką rejestrację – w zależności od urzędu zajmuje to od jednego do 14 dni.
Problem i reakcja
Brak określenia w przepisach wymogów uzyskania oświadczeń spowodował jednak, że szybko zaczęły być one wykorzystywane niezgodnie z celem i rejestrowane dla pozoru. Niektóre urzędy sygnalizowały przypadki składania tych dokumentów np. przez bezrobotnych czy bezdomnych. Zdarzały się także przypadki rejestracji oświadczeń na nieistniejące spółki, które następnie były sprzedawane cudzoziemcom, dzięki czemu mogli oni zdobyć polską wizę. W celu wyeliminowania takich nadużyć od nowego roku zostaną wprowadzone nowe przepisy dotyczące procedury rejestracji (na mocy ustawy z 20 lipca 2017 r. o zmianie ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz niektórych innych ustaw, Dz.U. poz. 1543).
W konsekwencji od 1 stycznia 2018 r. zaostrzą się zasady rejestracji w urzędzie pracy oświadczeń o zamiarze powierzenia pracy. Urzędy te uzyskają m.in. uprawnienie do weryfikowania, czy pracodawca rejestrujący oświadczenie faktycznie ma zamiar zatrudnić cudzoziemca oraz czy przestrzega prawa pracy. Starosta uzyska także prawo do odmowy wydania oświadczenia. Procedura rejestracji oświadczeń ma trwać do 30 dni.
Już od jutra
Chociaż zasadniczo nowelizacja wchodzi w życie 1 stycznia 2018 r., niektóre jej regulacje zaczną obowiązywać wcześniej. Już od 1 września 2017 r. będą stosowane przepisy dotyczące wygaszania rejestracji oświadczeń w ich dotychczasowym kształcie (tzw. starych oświadczeń). Przewidują one, że rejestrowanie starych oświadczeń nie będzie możliwe, jeśli praca na ich podstawie miałaby być wykonywana przez cudzoziemca po 31 grudnia 2018 r. Regulacja ta, choć nie ma w niej o tym mowy wprost, będzie mogła być stosowana do końca bieżącego roku, tj. do czasu wejścia w życie nowych przepisów.
Natomiast od nowego roku dołączą do tego przepisy dotyczące wiz wydawanych w celu pracy na podstawie starych oświadczeń. Konsulowie będą mogli wydać wizę w celu wykonywania pracy na tej podstawie, jeżeli wniosek o nią zostanie złożony przed 31 października 2018 r., a oświadczenie nie będzie przewidywało wykonywania pracy po 31 grudnia 2018 r.
Powyższe przepisy przejściowe regulują w sposób bardzo lakoniczny zasady przechodzenia ze „starych” na „nowe” oświadczenia. W konsekwencji rodzą one wiele praktycznych wątpliwości oraz pytań. Także uzasadnienie do projektu ustawy nie wyjaśnia wszystkich problemów, z którymi lada moment będą borykać się pracodawcy, a wraz z nimi sami cudzoziemcy.
Przed 1 września...
Przede wszystkim warto zastanowić się, co z osobami, które już obecnie świadczą pracę lub dopiero rozpoczną pracę na podstawie oświadczeń zarejestrowanych przed 1 września br. Otóż przepis przejściowy stosowany jest tylko do tych oświadczeń, o które pracodawca dopiero będzie wnioskował od 1 września. W konsekwencji cudzoziemiec pracujący na podstawie już zarejestrowanego oświadczenia nie jest objęty nowym reżimem prawnym. To samo dotyczy obcokrajowca, który rozpocznie pracę po 1 września, ale na podstawie oświadczenia uzyskanego przed tą datą, np. obywatel Ukrainy, dla którego oświadczenie zarejestrowano 15 sierpnia, zacznie pracę 15 września br. Cudzoziemiec ten może świadczyć pracę na dotychczasowych zasadach i zmiana w przepisach nie będzie miała żadnego wpływu na ważność jego oświadczenia.
...i po tej dacie, a przed 31 grudnia
Do końca tego roku pracodawca będzie mógł zarejestrować oświadczenie na dotychczasowych zasadach pod warunkiem, że cudzoziemiec nie będzie wykonywał pracy na jego podstawie po 31 grudnia 2018 r. Dla przykładu, wciąż będzie można zarejestrować oświadczenie w grudniu tego roku dla pracownika z Ukrainy, który przyjedzie do pracy do Polski na okres 1 luty – 30 czerwca 2018 r. Rejestracja tego oświadczenia nastąpi na dotychczasowych, uproszczonych zasadach.
Mając na uwadze, że obecne zasady rejestrowania oświadczeń są dużo prostsze niż te, które będzie trzeba stosować od nowego roku, można się spodziewać, że wielu pracodawców będzie chciało skorzystać z możliwości rejestrowania oświadczeń na zapas. Warto jednak pamiętać, że maksymalny okres obowiązywania takiego oświadczenia to 31 grudnia 2018 r. [ramka 1]
RAMKA 1
Ta sama praca na różnych zasadach
● Obecnie na podstawie oświadczenia można zatrudniać cudzoziemców do prac we wszystkich sektorach gospodarki. Od nowego roku, zgodnie z przepisami nowelizacji, która wdraża dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/36/UE w sprawie warunków wjazdu i pobytu obywateli państw trzecich w celu zatrudnienia w charakterze pracownika sezonowego (Dz.Urz.UE L 94/375 z 28 marca 2014 r.), m.in. rolnictwo i ogrodnictwo oraz usługi turystyczne będą uznane za sektory, w których prace mają charakter sezonowy. Dla takich prac konieczne będzie uzyskanie zezwoleń na pracę sezonową. W związku z tym od 1 stycznia 2018 r., nie będzie można zarejestrować oświadczenia o zamiarze powierzenia pracy dla cudzoziemców wykonujących prace sezonowe.
● Do końca tego roku pracodawcy będą mogli zarejestrować jeszcze stare oświadczenia dla prac sezonowych. Zastosowanie będą miały tutaj te same przepisy przejściowe nowelizacji, opisane powyżej. Warto przy tym pamiętać, że stare oświadczenia mogą być zarejestrowane tylko dla prac sezonowych wykonywanych przez cudzoziemca do 31 grudnia 2018 r.
● W przypadku zezwoleń sezonowych może mieć jednak zastosowanie korzystniejsza dla pracodawców zasada dotycząca zaliczania okresów pracy na podstawie starego oświadczenia i zezwolenia sezonowego. W mojej ocenie czas wykonywania pracy sezonowej na podstawie starego oświadczenia nie będzie wliczał się do 9-miesięcznego okresu, na który będzie można uzyskać zezwolenie sezonowe. Oba te tytuły prawne do wykonywania pracy wydawane będą bowiem na różnych podstawach prawnych. Zatem pracodawcy teoretycznie mogą zapewnić sobie pracowników sezonowych na cały 2018 r.: w pierwszej kolejności na podstawie starego oświadczenia, a następnie na podstawie zezwolenia na pracę sezonową.
Jeśli okres, na jaki obcokrajowcowi miałaby zostać powierzona praca, przekroczy datę 31 grudnia 2018 r., to sytuacja nieco się skomplikuje. Posłużmy się przykładem, gdy pracodawca jeszcze w obecnym roku chce na zapas zarejestrować oświadczenie dotyczące pracy, którą cudzoziemiec miałby wykonywać w okresie od 1 października 2018 r. do 31 stycznia 2019 r. W takim przypadku oświadczenie to oczywiście zostanie jeszcze zarejestrowane na podstawie starej procedury, ale jedynie na okres do 31 grudnia 2018 r. Nie będą miały tu zastosowania ogólne zasady, zgodnie z którymi oświadczenie rejestruje się na maksymalny okres sześciu miesięcy w okresie następujących po sobie 12 miesięcy. Powyższe może nieco komplikować proces legalizacji pracy cudzoziemca w Polsce, ponieważ zamiast przez wspomniane sześć miesięcy, cudzoziemiec ten będzie miał prawo do pracy jedynie przez trzy miesiące. Na kolejne trzy miesiące pracodawca będzie musiał uzyskać nowe zezwolenie na pracę bądź oświadczenie według zasad, które zaczną obowiązywać od 1 stycznia 2018 r.
W razie nagłych zmian
W praktyce może zdarzyć się tak, że planowana data przyjazdu cudzoziemca do pracy ulegnie zmianie. Jest to dosyć prawdopodobne, szczególnie w sytuacji, gdy oświadczenie zostało zarejestrowane z dużym wyprzedzeniem. Może wtedy powstać pytanie, czy pracodawca będzie mógł zmienić datę obowiązywania starego oświadczenia po nowym roku, kiedy będą obowiązywały już nowe przepisy.
Obecnie, choć przepisy nie przewidują możliwości zmiany terminu obowiązywania zarejestrowanego oświadczenia, to w praktyce taka zmiana jest dopuszczalna – pracodawca po prostu rejestruje nowe oświadczenie i składa odpowiednie wyjaśnienie do PUP. Trudno przewidzieć, jaka będzie praktyka urzędów pracy w przyszłym roku odnośnie starych oświadczeń. Należy raczej spodziewać się, że PUP będzie odmawiał zmiany terminu ich obowiązywania – z uwagi na brak podstawy prawnej do dokonania takiej zmiany czy wydania zmienionego starego oświadczenia. W takim przypadku na okres nieobjęty tym dokumentem pracodawca będzie musiał uzyskać nowe zezwolenie na pracę bądź dodatkowe oświadczenie uzyskane według nowych zasad.
Warto też wskazać, że obecne przepisy nie nakładają na przedsiębiorcę obowiązku informowania PUP o niepodjęciu pracy przez cudzoziemca, dla którego zarejestrował on oświadczenie. Taki obowiązek będzie natomiast nałożony na pracodawców w nowym reżimie prawnym oświadczeń. Stąd mogą pojawić się wątpliwości, czy w przypadku „starych” oświadczeń zarejestrowanych w 2017 r., ale dla prac wykonywanych w 2018 r., niepodjęcie pracy przez obcokrajowca wymaga zawiadomienia PUP już na podstawie nowych przepisów. W mojej ocenie nie, gdyż zgodnie z literalnym brzmieniem tych regulacji obowiązek informacyjny dotyczy jedynie oświadczeń wpisanych do ewidencji oświadczeń. Stare oświadczenia nie będą natomiast wpisywane do tej ewidencji, gdyż zostanie ona stworzona jedynie dla nowych oświadczeń. Warto jednak poczekać na praktykę urzędów pracy w tym zakresie.
Od 1 stycznia 2018 r.
Nieco mniej wątpliwości pojawia się przy wydawaniu tych oświadczeń, które będą rejestrowane po 31 grudnia 2017 r. Zgodnie z nowymi przepisami, w stosunku do rejestracji tych oświadczeń, zastosowanie będzie miała już nowa, bardziej rygorystyczna procedura.
Zliczanie okresów pracy
W efekcie w 2018 r. będą funkcjonowały dwa reżimy oświadczeń: te wydawane według zasad obecnie obowiązujących oraz według nowych. Ustawa nie wyjaśnia przy tym, czy okresy wykonywania pracy w 2018 r. na podstawie starych oświadczeń należy sumować z okresami, na które wydawane będą nowe oświadczenia. Powyższe budzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Z pewnością warto poczekać na praktykę urzędów pracy, które będą musiały wypracować zasady zliczania okresów pracy na podstawie oświadczeń. W mojej jednak ocenie okresy te powinny ulegać zliczaniu. W przeciwnym razie prowadziłoby to do obchodzenia przepisów o maksymalnym okresie pracy na podstawie oświadczeń. [ramka 2]
RAMKA 2
Warto zarejestrować na zapas
Dziś uzyskanie oświadczenia dla cudzoziemca jest zazwyczaj zwykłą formalnością. PUP nie prowadzi procedury weryfikacyjnej rejestrowanych oświadczeń, a przypadki odmowy ich wydania są bardzo rzadkie. Natomiast po 31 grudnia 2017 r. urząd pracy uzyska dodatkowe narzędzia ich weryfikacji. Ponadto przepisy wprowadzają też możliwość odmowy rejestracji oświadczeń.
Nowe regulacje spowodują objęcie procedury oświadczeniowej większym formalizmem, podobnym jak w przypadku uzyskania zezwolenia na pracę. Stąd warto, aby pracodawcy, którzy już wiedzą, że w 2018 r. będą zatrudniać obywateli państw naszych wschodnich sąsiadów, zatroszczyli się o oświadczenia z wyprzedzeniem, tj. uzyskali je jeszcze w tym roku. Dzięki temu prawdopodobnie unikną wielu problemów, które mogą pojawić się zwłaszcza dlatego, że także i urzędy pracy będą wdrażać się w nowe przepisy. Trudno jest też przewidzieć, jaką wypracują praktykę.
