Problem dotyczy rozumienia pojęcia ogłoszenie upadłości. W chwili wejścia w życie art. 411 par. 1 k.p., przepisy przewidywały jeden rodzaj upadłości – upadłość likwidacyjną. Dopiero ustawa z 28 lutego 2003 r. – Prawo upadłościowe i naprawcze wprowadziła drugi jej rodzaj upadłość układową. Powstaje pytanie, czy wyłączenie ochrony trwałości stosunku pracy dotyczy obecnie obu rodzajów upadłości.

Sąd Najwyższy opowiedział się za pierwotnym rozumieniem tego pojęcia, obejmującym wyłącznie upadłość likwidacyjną (uchwały z 16 marca 2010 r., I PZP 1/10 i I PZP 2/10). Zmiana pojęć i konstrukcji prawa cywilnego, do których odwołują się przepisy prawa pracy, nie może bowiem powodować automatycznej zmiany w przepisach prawa pracy. Wymaga to ponownej oceny zgodności tych konstrukcji z zasadami prawa pracy (art. 300 k.p.). Ponadto wyłączenie ochrony trwałości stosunku pracy stanowi regulację wyjątkową i nie powinno być interpretowane rozszerzająco.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w świetle celów art. 411 par. 1 k.p. Zamiarem ustawodawcy było, jak się wydaje, uchylenie ochrony trwałości stosunku pracy, gdy następuje likwidacja pracodawcy, a co za tym idzie brak możliwości dalszego zatrudniania pracowników. W przypadku upadłości układowej pracodawca nadal istnieje i mimo ogłoszenia upadłości kontynuuje swoją działalność i zatrudnia pracowników. Zastosowanie art. 411 par. 1 k.p. do takiej sytuacji prowadziłoby do obejścia ustawy o zwolnieniach grupowych, a także art. 231 k.p. Wystarczyłoby ogłoszenie upadłości układowej, aby z dobrze funkcjonującej firmy zwolnić wszystkich pracowników, a firmę sprzedać, bez konsekwencji wynikających z art. 231 k.p.

Artykuł 411 par. 1 k.p. ma zatem zastosowanie wyłącznie do upadłości likwidacyjnej. W przypadku upadłości układowej pracodawca nie ma prawa wypowiadania i rozwiązywania umów o pracę, z pominięciem przepisów ochronnych.