Założenie jest takie: przedsiębiorca może podjąć działalność gospodarczą w dniu złożenia wniosku o wpis do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej albo po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym. Tak stanowi art. 14 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 584 ze zm.). Zdaniem Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych przepis ten przesądza, że podmiot, który nie wpisze się do CEIDG, nie podlega ubezpieczeniom społecznym.

Prawnicy, gdy słyszą o takiej interpretacji, łapią się za głowy. – Artykuł 6 ust. 1 pkt 5 oraz art. 13 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 963 ze zm.) nie odnoszą się do wpisu jako elementu kreującego tytuł do ubezpieczeń, ale prowadzenia (wykonywania) działalności gospodarczej – wskazuje radca prawny Łukasz Chruściel, partner kierujący biurem kancelarii Raczkowski Paruch w Katowicach. A to jego zdaniem oznacza, że każdy, kto realnie wykonuje działalność, składki powinien odprowadzać.

Orzecznictwo z charakterem

Kto ma rację w tym sporze? Kluczowe pytanie dla oceny, czy składka się należy, czy też nie, to kwestia, jaki charakter ma wpis do ewidencji: czy deklaratoryjny, czy konstytutywny. W tej kwestii orzecznictwo jest dość klarowne. I to zarówno sądów cywilnych, jak i administracyjnych.

Przykłady? Sąd Najwyższy w wyroku z 5 marca 2010 r. (sygn. akt IV CSK 371/09) stwierdził, że zgłoszenie i wpis do ewidencji działalności gospodarczej stanowią jedynie podstawę do jej legalizacji. I nie można tego zdarzenia utożsamiać z rzeczywistym rozpoczęciem wykonywania biznesu.

Inny przykład? Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu 3 listopada 2010 r. (sygn. akt IV SA/Po 646/10) wskazał wprost: „Sam wpis nie ma charakteru konstytutywnego, lecz deklaratywny, i to w zakresie całej jego treści, czyli z punktu widzenia prawa podatkowego czy ubezpieczeniowego znaczenie ma faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej”.

– Tu nie ma miejsca na wątpliwości. Dla obowiązków ubezpieczeniowych znaczenie ma wykonywanie działalności gospodarczej, a nie jej zarejestrowanie. Interpretacja urzędników więc zaskakuje – potwierdza radca prawny Katarzyna Ostrowska, partner w kancelarii Ostrowska Legal. Tym bardziej że minęło już kilka lat od momentu, gdy w orzecznictwie przesądzono tę kwestię.

Stara koncepcja

ZUS w całej sprawie nie jest winny. Realizuje tylko wolę ministerstwa. Jeszcze w 2004 r. pojawiła się interpretacja, która przetrwała do dziś. Wówczas o to, jaki charakter ma wpis do ewidencji, toczyło się wiele sporów.

Odcienie szarości

Odcienie szarości

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Wątpliwości być już nie powinno, zamieszanie jednak pozostało. Okazuje się bowiem, że paradoksalnie tańsze może być wyrejestrowanie działalności i prowadzenie biznesu w szarej strefie. Koszty ponoszone w związku z obowiązkiem uiszczania grzywien dla wielu biznesmenów mogą być niższe niż wartość odprowadzanych przez nich składek.

– Sytuacja, w której przedsiębiorcy uciekają do szarej strefy w celu uniknięcia wysokich kosztów, jest jednym z największych problemów i sektora MSP, i gospodarki ogólnie – twierdzi wiceprezes Związku Przedsiębiorców i Pracodawców Dorota Wolicka.

Jej zdaniem interpretacja stosowana przez ZUS może doprowadzić do błędnego koła. Najpierw mamy do czynienia z ubytkiem w finansowaniu systemu ubezpieczeń społecznych w związku z omijaniem przepisów przez część osób. Gdy ludzie zobaczą, że mogą bezkarnie działać w szarej strefie, chętnych będzie więcej.

– A gdy będzie więcej, mniej będzie odprowadzało składki. A gdy mniej będzie odprowadzało składki, to tych ostatnich ZUS zacznie ścigać intensywniej. Ucierpią więc ci, którzy wszystko robią zgodnie z prawem – komentuje wiceprezes ZPP.

Jednocześnie jej zdaniem organy państwa, w tym resorty pracy i rozwoju, powinny zastanowić się w pierwszej kolejności, dlaczego tak wiele osób ucieka w szarą strefę. – Myślę, że gdyby obniżono koszty pracy, które są w Polsce horrendalne, i wpływy podatkowe, to i te do Funduszu Ubezpieczeń Społecznych byłyby większe i zrekompensowałyby z nawiązką obniżkę – twierdzi Dorota Wolicka. A wtedy problem związany z niepobieraniem składek od działających nielegalnie miałby marginalne znaczenie.

Na nasze pytanie w tej sprawie obecne szefostwo resortu pracy przytoczyło jedynie przepisy potwierdzające starą interpretację, przy czym w ogóle się nie odniosło do obecnej linii orzeczniczej. Tak więc prowadzący działalność bez wpisu nadal nie muszą się obawiać, że ZUS zapuka do ich drzwi.