Ze zwolnienia pozwala korzystać tylko nielicznym, np. dyplomatom. Tymczasem ustawa systemowa idzie dużo dalej. Wynika z niej, że do ubezpieczeń nie zgłaszamy cudzoziemców pracujących u nas tymczasowo
Szacuje się, że w Polsce może pracować nawet 400 tys. obywateli Ukrainy. Dokładnej liczby nikt nie jest w stanie ustalić, ponieważ duża część z nich zatrudniana jest nielegalnie na podstawie umowy ustnej, bez wymaganych zezwoleń, a wtedy nie ma nawet mowy o opłacaniu składek na ubezpieczenie społeczne i podatku. Niektóre firmy chcą być uczciwe i zgłaszają do ZUS cudzoziemców pochodzących najczęściej z krajów byłego ZSRR. I tu pojawia się problem – czy trzeba zgłosić wszystkich zatrudnionych na umowę o pracę lub umowę-zlecenie. Zgodnie z ogólną zasadą nie jest ważne obywatelstwo pracownika czy zleceniobiorcy, ale wykonywanie pracy na terytorium Polski. Przepisy ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych (dalej: ustawa systemowa) przewidują dla nich pewne wyłączenia, jednak przedsiębiorcy i ZUS rozumieją je inaczej. [ramka]
Wątpliwości dotyczą tego, czy warunki wyłączenia z ubezpieczeń należy spełnić łącznie czy oddzielnie. Przedsiębiorcy twierdzą, że z opłacania składek zwolnione są dwie kategorie cudzoziemców:
1) ci, których popyt nie ma charakteru stałego,
2) zatrudnieni w obcych przedstawicielstwach dyplomatycznych, urzędach konsularnych, misjach, misjach specjalnych lub instytucjach międzynarodowych.
Zdaniem ZUS, które ostatnio zostało wyrażone w kilku interpretacjach, wyłączenie dotyczy tak naprawdę jednej kategorii osób, którzy spełniają oba warunki łącznie, a więc zatrudnionych w ambasadach, konsulatach itd., którzy nie przebywają stale na terenie Polski.
Wbrew orzeczeniom
Występujący o interpretację zwrócili się do ZUS o określenie, czy pracownicy pochodzący z krajów nienależących do Unii Europejskiej podlegają ubezpieczeniom. Ich zdaniem – nie, ponieważ cudzoziemcy nie przebywają w Polsce stale, a przyjeżdżają jedynie na kilka miesięcy przez okres ważności wizy (nie mają zezwolenia na pobyt stały) i po wykonanej pracy wracają do swoich krajów. Przyjmując więc ich interpretację spornego art. 5 ust. 2 ustawy systemowej, pracownicy polskim ubezpieczeniom by nie podlegali.
Trzeba jednak przyznać, że konstrukcja językowa tego przepisu spornego rzeczywiście jest niejasna. Stanowisko w tej sprawie kilkakrotnie zajmował Sąd Najwyższy, na co powoływali się wnioskodawcy występujący o interpretację. SN np. w wyroku z 28 maja 2008 r., sygn. akt I UK 303/07, stwierdził, że budzący wątpliwości spójnik „i” odnosi się do dwóch kategorii osób – tych, których pobyt nie ma charakteru stałego, oraz tych, którzy są zatrudnieni przez specyficzne podmioty (ambasady, konsulaty itd.).
Zdaniem SN, gdyby ustawodawca chciał wyłączyć z ubezpieczeń tylko jedną kategorię cudzoziemców, czyli pracowników ambasad itd., sformułowałby przepis inaczej, „odniósłby się wprost do tej kategorii osób («obywatele państw obcych zatrudnieni (...), których pobyt na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej nie ma charakteru stałego») lub użyłby sformułowania «obywatele państw obcych, których pobyt na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej nie ma charakteru stałego, zatrudnieni (...)» albo «obywatele państw obcych, których pobyt na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej nie ma charakteru stałego, jeżeli są zatrudnieni (...)». Trudno się nie zgodzić z takim wywodem, co potwierdzają liczne orzeczenia prezentujące taką samą interpretację przepisu.
Organ rentowy się nie zgadza
ZUS prezentuje stanowisko przeciwne, jednak nie podaje żadnego uzasadnienia. Nie odnosi się również do linii orzeczniczej SN i nie wskazuje, dlaczego uznaje ją za błędną i wymagającą zmiany. Szkoda, że ZUS nie przedstawia szerszej argumentacji do swojego stanowiska poza stwierdzeniem, że stanowisko przedsiębiorców jest nieprawidłowe. Być może jest to po prostu przyjęta przez organ rentowy jednolita interpretacja i ZUS z zasady innej nie wyda, choć może być obalana przed sądem. Warto bowiem zwrócić uwagę, że bardzo duża część pracowników pochodzących z Ukrainy nie ma zezwolenia na pobyt stały. W większości przypadków wjeżdżają do naszego kraju na podstawie wizy, a w celu jej odnowienia – co trzy miesiące wracają na Ukrainę. Przyjmując więc interpretację SN, można dojść do wniosku, że nigdy nie zostaną objęci polskimi ubezpieczeniami, a to oznaczałoby (przynajmniej teoretycznie) uszczuplenie wpływów do ZUS.
Trzeba zbadać stan faktyczny
Moim zdaniem niekoniecznie taki skutek miałby miejsce. Jak zwykle najważniejsze byłoby szczegółowe zbadanie stanu faktycznego. Gdyby cudzoziemiec rzeczywiście przyjechał na kilka miesięcy, żeby zarobić trochę pieniędzy, jego pobytu nie można by uznać za pobyt stały, a konsekwencji – nie podlegałby ubezpieczeniom społecznym. Gdyby jednak się okazało, że obywatel np. Ukrainy tak naprawdę od dłuższego czasu pracuje w Polsce, a jedynie wraca co jakiś czas do swojego kraju, to można by uznać, że przebywa w Polsce na stałe, a więc powinien zostać zgłoszony do ZUS, a od jego wynagrodzenia powinny zostać odprowadzone składki.
Zasadę tę można też zastosować w drugą stronę – nawet posiadanie karty stałego pobytu nie oznacza, że pobyt faktycznie ma charakter stały. Istnieje, co prawda, domniemanie z tego wynikające, ale może ono zostać obalone (tak stwierdził np. Sąd Apelacyjny w Łodzi w wyroku z 3 kwietnia 2013 r., sygn. akt III AUa 1089/12).
Niestety, ZUS w trakcie kontroli rzadko tak szczegółowo bada stan faktyczny sprawy. Najczęściej opiera się na dokumentach, a inne środki dowodowe stosowane są dopiero w postępowaniu sądowym. Z innej zaś strony trudno wymagać, aby kontroler ZUS interpretował również przepisy i definicje dotyczące pobytu cudzoziemców.
Jedyne, co pozostaje przedsiębiorcom, którzy otrzymują tego typu interpretacje, to zaskarżyć je do sądu zgodnie z pouczeniem. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że sąd przyzna im rację, zwłaszcza że ZUS nie przedstawia argumentów na korzyść swojego stanowiska, co zrobi, być może, dopiero na etapie postępowania sądowego.
Ważne
Sąd Najwyższy podziela stanowisko przedsiębiorców i uważa, że cudzoziemcy, których pobyt nie ma charakteru stałego, nie podlegają ubezpieczeniom społecznym
Art. 5 ust. 2 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych
Nie podlegają ubezpieczeniom społecznym określonym w ustawie obywatele państw obcych, których pobyt na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej nie ma charakteru stałego i którzy są zatrudnieni w obcych przedstawicielstwach dyplomatycznych, urzędach konsularnych, misjach, misjach specjalnych lub instytucjach międzynarodowych, chyba że umowy międzynarodowe stanowią inaczej.
Podstawa prawna
Art. 5 ust. 2 ustawy z 17 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 121 ze zm.).
