Firmy bukmacherskie obchodzą polski zakaz reklamy i przenoszą działalność do państw, gdzie jest ona dozwolona. Nadal jednak bezkarnie zatrudniają u nas pracowników, którym zlecają promocję internetową
Tak w skrócie można opisać problem z internetową reklamą firm bukmacherskich działających za granicą (np. na Cyprze) i zajmujących się organizowaniem zakładów wzajemnych. Niektóre z nich znalazły sposób na obejście polskiego zakazu reklamy takich usług. Otóż zatrudniają w Polsce pracowników, którym z Cypru, w ramach obowiązków służbowych, każą promować w internecie zakłady wzajemne. Pojawia się pytanie, czy zatrudnieni takie polecenie muszą, a wręcz czy mogą wykonać. Odpowiedź nie jest prosta, i to nie tylko ze względu na przepis, który przewiduje sankcje dla tych, którzy z zakazanej działalności osiągają majątkową korzyść. No bo czy wynagrodzenie za wykonaną pracę jest takową?
Służba celna nasiliła kontrole w stosunku do podmiotów organizującymi zakłady wzajemne, tyle że na zamierzone efekty trzeba jeszcze zaczekać. Firmy bukmacherskie na razie mają skuteczny sposób na obchodzenie przepisów. W praktyce wygląda to tak: firma bukmacherska przenosi działalność z Polski np. na Cypr, cały czas zatrudnia w Polsce pracowników i zleca im w ramach obowiązków służbowych internetową reklamę zakładów wzajemnych. Tym samym obchodzi art. 29 ustawy z 19 listopada 2011 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540 ze zm.), który zabrania reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych oraz gier na automatach. Sprawa dla firm bukmacherskich jest jasna, wydają przecież polecenia zgodne z prawem państwa, w którym działają.
Jednak nie tylko o prawo państwa cypryjskiego tutaj chodzi. Pojawia się bowiem pytanie, czy pracownik spółki zarejestrowanej w kraju, w którym reklama hazardu jest dopuszczalna, powinien wykonać polecenie służbowe, jeśli jest ono niezgodne z polską ustawą o grach hazardowych. Jeśli odmówi, pewnie straci pracę. A co, jeśli zaryzykuje i polecenie wykona? Czy poniesie jakiekolwiek konsekwencje, czy też spadną one tylko na pracodawcę?
Wszystko zależy od interpretacji
– Pracownik powinien odmówić, także – a może nawet przede wszystkim – we własnym interesie – uważa Artur Bilski z Instytutu Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji UW. Jak wskazuje prawnik, pracownik nie ma obowiązku wykonania polecenia pracodawcy, które jest sprzeczne z prawem. Wynika to z art. 100 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.), który obliguje pracownika do stosowania się jedynie do tych poleceń przełożonego, które nie są sprzeczne z przepisami prawa lub umową o pracę.
Załóżmy jednak, że pracownik wykona polecenie. Czy wówczas naraża się na odpowiedzialność karną skarbową? Za złamanie przepisów ustawy kary określa ustawa z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowy (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 186). I co ciekawe, przepis ten dotyczy nie tylko osób prawnych, lecz także fizycznych.
– Kara grzywny może być nałożona na prowadzącego lub zlecającego prowadzenie niedozwolonej reklamy, a także na podmiot odnoszący z takiej działalności korzyści. Trudno uznać, by przesłanki te spełniał wykonujący polecenie przełożonego pracownik – wyjaśnia Artur Bilski.
Przyznaje jednak zarazem, że inna interpretacja przepisów jest dopuszczalna. Można bowiem przyjąć, że pracownik wykonujący polecenia przełożonego niezgodne z prawem odnosi z tego tytułu korzyści.
– Taka wykładnia przepisu stosowana przez służbę celną wydaje mi się jednak na wyrost. Musimy poczekać, aż sądy wskażą, jak interpretować art. 29 ustawy o grach hazardowych – mówi ekspert.
Wątpliwości by nie było, gdyby do prowadzenia działań reklamowych firma bukmacherska wynajęła wyspecjalizowaną agencję lub dom mediowy. Wtedy zgodnie z przepisami taki przedsiębiorca ponosiłby odpowiedzialność.
Ściganie najsłabszych
Problem ten zna także służba celna, która wzmogła kontrole podmiotów zajmujących się organizowaniem zakładów wzajemnych. Na razie jednak nie ma skutecznych mechanizmów na zatrzymanie takich praktyk. Potwierdza to także opublikowany przez kilkoma tygodniami raport Najwyższej Izby Kontroli dotyczący zakładów wzajemnych.
Obraz, który wyłonił się w toku kontroli, jest niepokojący. NIK stwierdziła, że służba celna nie jest w stanie zapobiec nielegalnemu urządzaniu oraz reklamowaniu zakładów wzajemnych przez firmy bukmacherskie, których siedziby znajdują się poza granicami Polski. Jak zauważono, brak skutecznych form ścigania nielegalnie działających firm bukmacherskich (czyli takich, które w praktyce oferują na terenie Polski możliwość obstawiania zakładów, lecz nie są w Polsce zarejestrowane i nie odprowadzają u nas podatków) sprawia, że ich liczba wzrosła prawie dwukrotnie. Służba celna jest w stanie prowadzić skuteczny nadzór jedynie nad firmami legalnie działającymi, które organizują zakłady wzajemne na podstawie udzielonych zezwoleń – a ich udział w rynku wynosi zaledwie ok. 10 proc.
W jednym aspekcie jednak funkcjonariusze są coraz skuteczniejsi: w ściganiu obywateli, którzy łamią przepisy ustawy. W latach 2011–2012 służba celna nie prowadziła postępowań karnych skarbowych dotyczących uczestniczenia Polaków w nielegalnych zakładach wzajemnych. W 2013 r. prowadzono jedno takie postępowanie. Za to w 2014 r. wszczęto ponad 750 postępowań, a ustalono dane blisko 25 tys. graczy.
Eksperci wielokrotnie na naszych łamach podkreślali, że urzędnicy postanowili zwalczyć skutek, a nie przyczynę. Ściganie zaś osób fizycznych zamiast przedsiębiorców tak naprawdę pokazuje, jak bardzo bezradne jest państwo wobec firm bukmacherskich. Potwierdziła to zresztą NIK. Jak czytamy w informacji pokontrolnej, „(...) służba celna nieskutecznie przeciwdziałała nielegalnej reklamie zakładów wzajemnych. Organy służby celnej w przypadku stwierdzenia, że hosting z reklamą gier hazardowych miał miejsce poza granicami RP, nie podejmowały dalszych działań z uwagi na fakt, że podmioty te nie podlegają pod jurysdykcję państwa polskiego. Ponieważ w znaczącej części hosting z reklamą gier hazardowych miał miejsce poza granicami RP, uniemożliwiało to organom służby celnej podjęcie szybkich i skutecznych działań”.
Sieć poza jurysdykcją
Dodatkowe utrudnienie sprawia forma reklamy. Jeśli ograniczona jest do internetu, służby mogą mieć związane ręce, a odpowiedzialności nie poniosą prawdopodobnie ani przedsiębiorca, ani pracownik, ani nawet wyspecjalizowany w świadczeniu usług podmiot.
– Internet jako taki nie podlega żadnej określonej jurysdykcji (choć zdarzały się również absurdalne wyroki sądów, które twierdziły, że internet ma siedzibę w Warszawie), nie jest więc do końca jasne, w jakich przypadkach polski zakaz reklamy obejmie reklamę w internecie – potwierdza mec. Bilski.
Zgodnie z ustawą o świadczeniu usług drogą elektroniczną (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1422) należy uznać, że zakaz reklamy, jako obowiązujący na polskim terytorium, powinien być przestrzegany w odniesieniu do polskich serwerów i stron. Reklamy zakładów wzajemnych są zaś najczęściej umieszczane na portalach funkcjonujących na zagranicznych serwerach. I koło się zamyka.
Ważne
Ściganie osób fizycznych zamiast przedsiębiorców tak naprawdę pokazuje, jak bardzo bezradne jest państwo wobec firm bukmacherskich. Potwierdziła to NIK
OPINIA EKSPERTA

dr Patrycja Zawirska radca prawny, kieruje departamentem prawa pracy w Kancelarii K&L Gates Jamka sp. k.

Wykonywanie pracy w Polsce na podstawie umowy z przedsiębiorcą zagranicznym, który nie ma tutaj oddziału ani przedstawicielstwa, jest jak najbardziej dopuszczalne. Trzeba jednak pamiętać, że w takiej sytuacji na zagranicznym pracodawcy spoczywają praktycznie wszystkie obowiązki wynikające z przepisów polskiego prawa pracy. Ze względu na transgraniczny charakter zatrudnienia ich wypełnienie może być czasami trudne.
Pracodawca jest np. odpowiedzialny za prowadzenie pełnej dokumentacji pracowniczej. W jej zakresie mieści się również obowiązek ewidencjonowania czasu pracy i obecności zatrudnionego. Dodatkowo to nieobecny w Polsce szef musi zadbać o przestrzeganie przepisów z zakresu BHP. Tego obowiązku nie można przenieść na pracownika. Skoro zagraniczny przedsiębiorca nie ma w Polsce biura, to miejscowy pracownik będzie co do zasady wykonywał pracę w terenie bądź z domu i tylko jej efekty wysyłał do centrali. Istnieje więc duże prawdopodobieństwo, że w takim przypadku będziemy mieli do czynienia z telepracą. Jej wprowadzanie z kolei pociąga za sobą wiele formalnych obowiązków, z zawarciem specjalnej umowy i wydaniem regulaminu włącznie.
Jedynie w zakresie pewnych obowiązków publicznoprawnych część odpowiedzialności może być zdjęta z pracodawcy. Pracownik będzie zobowiązany sam opłacać zaliczki na podatek dochodowy. Do zarejestrowania i opłacania składek do ZUS zobowiązany jest, co prawda, zagraniczny pracodawca, lecz ten obowiązek może być umownie przeniesiony na zatrudnionego.
Ze względu na swój charakter i brak bieżącego nadzoru pracodawcy takie transgraniczne zatrudnienie musi siłą rzeczy opierać się na wzajemnym zaufaniu. W przeciwnym wypadku żadne obwarowania umowne nie wyeliminują potencjalnego ryzyka.