Sąd Najwyższy wiele razy wskazywał, że niedozwolone różnicowanie to takie, które opiera się na negatywnych i zakazanych kryteriach. W wyroku z 7 grudnia 2011 r. (II PK 77/11) potwierdził, że nie stanowi dyskryminacji nierówność niepodyktowana przyczynami uznanymi za dyskryminujące, nawet jeśli pracodawcy można przypisać naruszenie zasady równego traktowania. Pojęcie dyskryminacji należy rozumieć w ten sposób, że pracownik jest lub może być traktowany gorzej niż inni z określonej, konkretnej przyczyny. Jeśli pracownik zarzuca pracodawcy dyskryminację, powinien tę przyczynę wskazać. Kodeks pracy podaje kilkanaście takich przyczyn. Są nimi płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, zatrudnienie w pełnym (niepełnym) wymiarze czasu pracy oraz zatrudnienie na czas określony (nieokreślony). I nie jest to katalog zamknięty, mogą więc istnieć też inne powody, które będą uznane za dyskryminujące.

Można przyjąć, że cechy niedotyczące pracy, takie jak wzrost, tusza, poglądy, będą zwykle stanowiły zakazane kryterium różnicowania. Są jednak cechy pracownika, które stanowią kryteria różnicowania jego pozycji w pracy, a mimo to uzasadniają odmienne traktowanie. Niektóre z nich, jak np. staż pracy, wskazane zostały wyraźnie w przepisach (art. 183b par. 2 pkt 4 k.p.). Staż pracy może mieć zatem wpływ na ustalanie warunków zatrudnienia i zwalniania pracowników oraz zasady wynagradzania. Dozwolonymi kryteriami mogą być też znajomość języków obcych czy umiejętność nawiązywania kontaktów, które uzasadniają odmienne traktowanie, np. w razie doboru pracowników do prowadzenia rozmów z klientami czy wyjazdów zagranicznych.

Zastanawiając się więc czy doszło do dyskryminacji w zatrudnieniu, należy zastanowić się, jaka jest przyczyna różnicowana, a następnie ocenić, czy jest ona dopuszczalna, czy zakazana.