Jeśli pracodawca przejmujący nie musiał tworzyć funduszu, środki z funduszu pracodawcy przekazującego powinny być przelane na oddzielne subkonto i wydatkowane zgodnie z ustawą o zakładowym funduszu świadczeń socjalnych. Wątpliwości budzi sytuacja, gdy dochodzi do przejścia części zakładu pracy. Ustawa reguluje wyraźnie jedynie tę sytuację, w której pracodawca przejmujący jest zobowiązany do utworzenia funduszu. Wówczas fundusz pracodawcy przejmującego powiększa się proporcjonalnie do części przypadającej na liczbę przejmowanych pracowników.

Pojawia się pytanie, co się dzieje ze środkami, w przypadku gdy pracodawca przejmujący część zakładu pracy nie był zobowiązany do utworzenia funduszu? Sytuację tę reguluje szczątkowo art. 6a ustawy. Odpowiedź zależy od tego, czy pracodawca przejmujący prowadzi już działalność czy też dopiero rozpoczyna ją wskutek przejęcia części zakładu. W tej drugiej sytuacji pracodawca (jeśli w wyniku transferu będzie zatrudniał co najmniej 20 pracowników), ma obowiązek utworzyć fundusz świadczeń socjalnych. Nie powinien czekać do następnego roku kalendarzowego, tylko utworzyć go najpóźniej z dniem przejścia części zakładu. Brakuje przepisów, które nakazywałyby przekazanie proporcjonalne części środków z funduszu, w sytuacji gdy pracodawca przejmujący nie był zobowiązany do tworzenia funduszu, a rozpoczął działalność w poprzednim roku kalendarzowym. W takiej sytuacji przekazanie środków pomiędzy pracodawcami może nastąpić jedynie na zasadzie porozumienia. Brak jest podstaw do tego, aby twierdzić, że środki powinny zostać obowiązkowo przekazane do pracodawcy przejmującego część zakładu pracy. Będzie on musiał utworzyć fundusz w następnym roku kalendarzowym, ale już ze swoich środków, jeśli nadal będzie zatrudniał 20 pracowników.

Katarzyna Dulewicz, radca prawny i partner CMS Cameron McKenna