W świetle treści art. 41 k.p. nie budzi wątpliwości, że niedopuszczalne jest wypowiedzenie umowy o pracę pracownikowi nieobecnemu w zakładzie pracy, jeżeli nieobecność ta wynika z usprawiedliwionej przyczyny, np. niezdolności do pracy spowodowanej chorobą.

Dla udzielenia odpowiedzi na postawione na wstępie pytanie konieczne jest rozstrzygnięcie, czy z powyższej ochrony korzysta także pracownik, który w chwili wypowiedzenia był wprawdzie obecny w pracy, ale następnie bezzwłocznie wykazał zaświadczeniem lekarskim, że w chwili wypowiedzenia był niezdolny do pracy z powodu choroby.

Przez długi czas Sąd Najwyższy na gruncie tej niewątpliwie kontrowersyjnej kwestii jednoznacznie opowiadał się za uzależnieniem ochrony od istnienia obiektywnej niezdolności do pracy w oderwaniu od kwestii obecności pracownika w pracy.

Zgodnie z uznawaną obecnie za dominującą wykładnią Sądu Najwyższego, art. 41 k.p. uzależnia istnienie ochrony wprost od nieobecności pracownika w pracy spowodowanej urlopem lub inną usprawiedliwioną przyczyną - m.in. chorobą.

Niezdolność do pracy z powodu choroby jest przyczyną usprawiedliwiającą nieobecność pracownika w pracy, nie przesądza jednak i nie zastępuje samej nieobecności (uchwała pełnego składu Izby Administracyjnej Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z 11 marca 1993 r., I PZP 68/92, OSNCP 1993/9/140).

Podkreślić należy, że przez obecność w pracy należy rozumieć wyłącznie stawienie się pracownika w pracy i świadczenie jej, a więc wykonywanie obowiązków wynikających z umowy o pracę lub też pozostawanie w gotowości do ich wykonywania.

W rozumieniu art. 41 k.p. za obecność w pracy nie uważa się pozostawania pracownika w zakładzie pracy bez zamiaru wykonywania pracy.

Początkiem nieobecności pracownika w pracy jest moment przerwania pracy z uwagi na wystąpienie objawów chorobowych, które uniemożliwiają dalsze jej świadczenie.

Resumując, stwierdzić należy, że warunkiem objęcia pracownika niezdolnego do pracy na skutek choroby ochroną przed wypowiedzeniem umowy o pracę wynikającą z art. 41 k.p. jest jego nieobecność w pracy lub zaprzestanie pracy z tej przyczyny.

Jeżeli zatem w dniu dokonania przez zakład pracy wypowiedzenia umowy o pracę, pracownik jest obecny w pracy i wykonuje swoje obowiązki wynikające z umowy o pracę, to nie korzysta on z ochrony przewidzianej w art. 41 k.p.

Niezależnie od powyższego pracownik, który pomimo stwierdzenia zaświadczeniem lekarskim jego niezdolności do pracy z powodu choroby świadczy nadal pracę ze względu na praktyczną niemożność jej zaprzestania (np. brak zastępstwa) lub stawia się w miejscu pracy w celu załatwienia ważnych spraw dla pracodawcy, może podjąć próbę skutecznego żądania uznania złożonego wobec niego oświadczenia o wypowiedzeniu za nieuzasadnione na zasadzie art. 45 par. 1 k.p. lub za niezgodne z zasadami współżycia społecznego na zasadzie art. 8 k.p. (por.: orzeczenie SN z 26 lutego 2003 r., I PK 69/2002, Prawo Pracy 2003/10/33).

TOMASZ RZEPKA

aplikant adwokacki

PODSTAWA PRAWNA

■  Art. 41 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn. zm.).