Najczęściej do naruszenia zakazu dyskryminacji ze względu na płeć i niepełnosprawność dochodzi w trakcie procesu rekrutacji. W takiej sytuacji kandydatowi do pracy przysługuje prawo do odszkodowania. Jeżeli sąd pracy stwierdzi, że doszło do dyskryminacji podczas postępowania kwalifikacyjnego, pracodawca będzie musiał zapłacić odszkodowanie w wysokości nie niższej niż minimalne wynagrodzenie za pracę. Kodeks pracy nie określa maksymalnej wysokości odszkodowania. O wysokości roszczeń pieniężnych zdecyduje sąd pracy po zapoznaniu się ze stanem faktycznym.

Dyskryminujące oferty

Każdy pracodawca powinien pamiętać o tym, by przygotowanie, a później prowadzenie procesu rekrutacyjnego odbywało się zgodnie z prawem. Ważne, by na żadnym etapie postępowania kwalifikacyjnego nie doszło do działań dyskryminacyjnych wobec kandydatów do pracy.

Pracodawca poszukujący kandydata do pracy, najczęściej zamieszcza w prasie stosowne ogłoszenie. Z punktu widzenia zakazu dyskryminacji w procesie rekrutacji ważna jest jego właściwa treść. Nie jest dopuszczalne zawarcie w ofercie pracy elementów wskazujących na preferowaną płeć, wiek czy też pełnosprawność kandydata, chyba że pracodawca może w sposób obiektywny udowodnić, że na danym stanowisku może pracować np. tylko i wyłącznie kobieta.

Na podstawie art. 183b k.p. ciężar udowodnienia, że dyskryminacja w procesie rekrutacji nie miała miejsca, spoczywa na pracodawcy. Natomiast kandydat na pracownika musi jedynie uprawdopodobnić, że faktycznie doszło do jej naruszenia. Dlatego też pracodawca powinien zwracać szczególną uwagę na treść zamieszczanych w jego imieniu ogłoszeń o pracy, ponieważ bardzo często udowodnienie, że obiektywne przesłanki uniemożliwiają zatrudnienie kandydata na danym stanowisku może okazać się niezwykle trudne lub praktycznie niemożliwe. Dotyczy to w szczególności poszukiwania kandydatów do pracy, których zawody nie mają męskiego lub żeńskiego odpowiednika w języku polskim.

Pracodawcy, zamieszczając w gazetach oferty pracy, powinni również pamiętać o tym, żeby nie ukrywać treści dyskryminujących na zdjęciach ilustrujących ogłoszenie o pracę np. ze względu na wiek czy płeć. Nie można prezentować wizerunku firmy jako miejsca, w którym zatrudnione są jedynie osoby młode. Ważne jest, aby odbiór całego ogłoszenia nie miał charakteru dyskryminacyjnego.

Utrudnianie zatrudnienia

Często zdarza się, że w procesie kwalifikacyjnym dochodzi do naruszenia dyskryminacji w sposób pośredni. Ma ona miejsce wówczas, gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują dysproporcje w zakresie warunków zatrudnienia na niekorzyść wszystkich lub znacznej liczby pracowników należących do grupy wyróżnionej ze względu np. na płeć, wiek, niepełnosprawność. Powyższy problem zauważył Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 12 maja 2000 r. (II SA 143/2000, Prawo Pracy 2000/7 str. 40) stwierdzając, iż uchwała zarządu gminy zakazująca kierownikom gminnych jednostek organizacyjnych zatrudniania bez jego zgody emerytów i rencistów jest bezprawna. W opisywanej sytuacji chodziło o wprowadzenie pozornie neutralnej instrukcji dotyczącej szczególnych zasad zatrudniania emerytów. Sąd uznał, iż wszelkie formy dyskryminacji pośredniej, faktycznie utrudniające pewnej grupie kandydatów nawiązanie stosunku pracy, są sprzeczne z prawem.

Rozmowy kwalifikacyjne

Na tym etapie postępowania rekrutacyjnego pracodawca jest najbardziej narażony na oskarżenie o działania dyskryminacyjne. Rozmowa kwalifikacyjna może być dla pracodawcy źródłem wielu ważnych informacji o kandydacie do pracy, jednak osoba rekrutująca nie może zadać każdego dowolnego pytania. Obecnie wielu pracodawców ma już świadomość, że nie należy pytać młodej kobiety o to, czy planuje mieć dzieci w ciągu najbliższych trzech lat. Tego typu pytanie stanowi naruszenie zakazu dyskryminacji ze względu na płeć i jest niedopuszczalne. W takich sytuacjach osoby rekrutujące próbują uzyskać tego typu informacje w sposób pośredni, czyli formułują pytanie w sposób bardziej ogólny i z pozoru neutralny. Nie zadają pytania o planowane w najbliższej przyszłości dzieci, ale o to, czy kandydatka do pracy lubi dzieci i jaki ma do nich stosunek. Mogłoby się wydawać, że taki sposób uzyskania zakazanej informacji jest zgodny z prawem, ponieważ nie pytamy o plany bądź też sytuację rodzinną kandydatki, lecz jedynie jej ogólny stosunek do dzieci. Jednakże poza szczególnymi przypadkami rekrutowania kobiet na stanowiska związane z opieką nad dziećmi (gdzie taka informacja jest z obiektywnych przyczyn potrzebna) takie pytania są jedynie próbą obejścia prawa.

Polscy pracodawcy powinni zwrócić szczególną uwagę na rozszerzającą się w Wielkiej Brytanii praktykę pozywania niedoszłych pracodawców przez kandydatów, którym zadano (nawet nie wprost) dyskryminujące pytania. W kwestii dowodowej należy podkreślić, że polskie sądy coraz częściej dopuszczają w procesie dowody z nagrań audio czy wideo, dlatego też pracodawcy powinni zwracać uwagę na to, jakie pytania zadają osoby rekrutujące potencjalnych pracowników. Ważne jest stworzenie dokładnego planu rozmowy kwalifikacyjnej na długo przed jej rozpoczęciem i właściwe jej udokumentowanie dla celów dowodowych.

PRZYKŁAD: DYSKRYMINACJA KOBIET

Pracodawca poszukiwał do pracy cukiernika. Na ofertę odpowiedziały dwie osoby o identycznym doświadczeniu, ale różnej płci. Pracodawca wybrał mężczyznę. W takiej sytuacji kobieta, która nie została zaakceptowana przez pracodawcę z przyczyn dotyczących tylko i wyłącznie jej płci, może wystąpić do sądu pracy z powództwem o wypłatę odszkodowania. Niewątpliwie została złamana zasady niedyskryminacji w stosunkach pracy.

PRZYKŁAD: TREŚĆ OGŁOSZENIA

Pracodawca chce zatrudnić spawacza. Postanawia zamieścić ogłoszenie w ogólnokrajowej gazecie. Pracodawca powinien pamiętać o tym, że nie ma w języku polskim żeńskiego odpowiednika zawodu spawacza. W treści ogłoszenia należy więc wpisać, że pracodawca poszukuje pracownika na stanowisko spawacza. Nie należy podawać płci osoby, której poszukujemy. Dzięki temu pracodawca uniknie zarzutu naruszenia zakazu dyskryminacji.

Z ORZECZNICTWA SĄDU NAJWYŻSZEGO

1. Kandydat do pracy zgłaszający się na ofertę pracodawcy dyskryminującą ze względu na płeć, który nie został zatrudniony, może dochodzić odszkodowania w granicach tzw. ujemnego interesu (culpa in contrahendo) na podstawie przepisów o czynach niedozwolonych (art. 415 k.c.)

Wyrok z 24 marca 2000 r., I PKN 314/99, OSNAPiUS 2001/15, poz. 480

2. Pracownik dochodzący odszkodowania z tytułu naruszenia zasady równego traktowania w zatrudnieniu musi najpierw wskazać, że był w zatrudnieniu dyskryminowany w bezpośredni lub pośredni sposób, a dopiero następnie pracodawcę obciąża dowód, że przy różnicowaniu pracowników kierował się obiektywnymi powodami

Postanowienie z 24 maja 2005 r., II PK 33/05, LEX nr 184961

MACIEJ CHAKOWSKI, PRZEMYSŁAW CISZEK

gp@infor.pl

prawnicy i wspólnicy w C&C Chakowski & Ciszek

PODSTAWA PRAWNA

■ Art. 183b ustawy z 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U. z 1998 r. nr 21, poz. 94 z późn. zm.).